آموزش نرم افزار حقوق خصوصی

برگزاری کلاسهای آموزشی انجام پایان نامه

دانشكده علوم انسانی

گروه حقوق

 

پایاننامه جهت اخذ درجه کارشناسی ارشد

رشته حقوق خصوصی

 

عنوان

تحلیل فقهی و حقوقی قرارداد آتی نفت در بورس انرژی

 

اینجانب نام نامخانوادگی دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشکده علوم انسانی دانشگاه شاهد، گواهی می‌دهم که پایان‌نامه تدوین شده حاض با عنوان:« تحلیل فقهی و حقوقی قرارداد آتی نفت در بورس انرژی » به راهنمایی استاد محترم جناب آقا/خانم دکتر محمدرضا فلاح توسط شخص اینجانب انجام و صحت و اصالت مطالب تدوین شده در آن، مورد تایید است و چنان‌چه هر زمان دانشگاه کسب اطلاع کند که گزارش پایان‌نامه حاضر صحت واصالت لازم را نداشته، دانشگاه حق دارد مدرک تحصیلی اینجانب را مسترد و ابطال نماید؛ همچنین اعلام می‌دارد در صورت بهره‌گیری از منابع مختلف شامل: گزارش تحقیقاتی، رساله، پاینان‌نامه، کتاب، مقالات تخصصی و سایر منابع اطلاعاتی، به منبع مورد استفاده و پدیدآورنده آن به طور دقیق ارجاع داده شده و نیز مطالب مندرج پایان‌نامه حاضر تاکنون برای دریافت هیچ نوع مدرک یا امتیازی توسط اینجانب و یا سایر افراد به هیچ کجا ارائه نشده است. در تدوین متن پاین‌نامه حاضر، چاچوب مصوب تدوین گزارش‌های پژوهشی تحصیلات تکمیلی دانشگاه شاهد به طور کامل مراعات شده و نهایتاً این که، کلیه حقوق مادی ناشی از گزارش پایان‌نامه حاضر، متعلق به دانشگاه شاهد می‌باشد.

نام و نام‌خانوادگی دانشجو(دست‌نویس):

امضای دانشجو

تاریخ:

صورتجلسه دفاع از پایان نامه تحصیلی کارشناسی ارشد

با تاییدات الهی و با استعانت از ولی‌عصر(عج) دفاع از پایان‌نامه خانم/ آقای نام دانشجو دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی به شماره دانشجویی شماره دانشجو

تحت عنوان:

عنوان پایان نامه

به ارزش ۴ واحد، راس ساعت      روز             مورخ                    در محل سالن دفاع دانشکده علوم انسانی تشکیل گردید. هیات داوران که قبلاً پایان‌نامه را مطالعه نموده‌اند، پس از شنیدن گزارش دانشجو و دفاعیات و پرسش‌های لازم در زمینه علمی و تحقیقاتی ایشان نتیجه را به شرح ذیل اعلام می‌دارند:

پایان‌نامه نامبرده بانمره:

به عدد        و نمره به حروف                    و با امتیاز          مورد تأیید قرار گرفت.

امتیازات:

  • عالی: ۱۹ تا ۲۰- بسیار خوب: ۱۸ تا ۱۸٫۹۹خوب: ۱۶ تا ۱۷٫۹۹ – قبل قبول: ۱۴- تا ۱۵٫۹۹ – غیر قابل قبول: نمره کم‌تر از ۱۴
اعضای هیات داوران مرتبه دانشگاهی تخصص امضا
استاد راهنما نام استاد راهنما
استاد مشاور نام استاد مشاور
اساتید یا محققان مدعو داور نام داور
داور نام داور

 

چکیده

بررسی معاملات آتی نفت که مکانیسم آن بر اساس موازین اسلامی ‌باشد، از مسائل مستحدثه در اسلام می‌باشد. نفت یک کالای استراتژیک و سیاسی است، اقتصاد و صنعت دنیا به نفت وابستگی شدید دارد. قراردادهاي آتي، قراردادهايي هستند كه بين دو طرف خريدار و فروشنده و طرف ناظر، كه طرفين متعهد می‌شوند در تاريخ مشخص‌شده در قرارداد، خریدوفروش يا دادوستدي را به انجام برساند. هدف از انعقاد قرارداد آتی در روابط تجاری اشخاص، پوشش ریسک و خطر ناشی از نوسانات قیمت و جلوگیری از هزینه های اضافی همانند هزینه انبارداری از سوی تولیدکننده و مصرف کننده و به طورکلی سرمایه گذار می باشد. قیمت این کالا در بازارهای بین‌المللی دارای بی‌ثباتی بالایی است و این بی‌ثباتی قیمت، به اقتصاد کشورهایی که اقتصاد آن‌ها به درآمدهای نفتی وابستگی شدید دارد ؛ خسارت بالایی وارد می‌کند. از طرفی بازارهای معاملات آتی نفت دارای ابزارهایی می‌باشد که قیمت نفت را برای معاملات آینده، تثبیت می‌کند، این نوع معاملات که تعهداتی برای انسجام معامله در آینده است، دارای شبهات زیادی از دیدگاه حقوق می‌باشد. لذا کشورهای اسلامی که غالباً صادرکننده نفت هستند و اقتصاد آن‌ها غالبا اقتصاد نفتی است، به دلیل وجود این شبهات و چالش‌ها از این ابزارها بهره نمی‌برند. لذا به نظر می‌رسد مطالعات امکان‌سنجی تأسیس و راه‌اندازی بورس آتی نفت برای کشورهای اسلامی، ضروری می‌باشد. این تحقیق، درصدد شناختن وضعیت حقوقی این قراردادها است و لذا به بررسی و اوصاف قراردادی این معاملات و نیز اعتبار آن‌ها پرداخته است. این تحقیق ضمن شناختن ماهیتی مستقل برای قراردادهای آتی حوزه نفت ذیل اصل آزادی قراردادی به‌عنوان قراردادی لازم، عهدی، تشریفاتی، چالش‌هایی که این قراردادها با آن روبرو است را پاسخ داده و اعتبار این معاملات را نتیجه گرفته است. مهم‌ترین این چالش‌ها در خصوص قماری بودن، غرری بودن و کالی به کالی بودن این‌گونه قراردادهاست. شبهه غرری بودن با در نظر گرفتن عدم وجود خطر نکول و تنازع ناشی از آن در معاملات آتی و شبه کالی به کالی بودن با عنایت به عدم شمول حکمت بطلان بیع کالی به کالی و نیز ماهیت قرارداد آتی مورد معامله در بازار بورس نفت.

کلمات کلیدی: قرارداد آتی، نفت،غرر،کالی به کالی،بورس معاملات آتی انرژی.

 

فهرست مطالب

عنوان                                                                                             صفحه

 

چکیده ‌ج

فهرست مطالب ‌د

بخش اول ۱۴

موضوع شناسی معاملات آتی نفت و تحلیل فقهی آن ۱۴

فصل اول ۱۶

فصل اول: موضوع شناسی معاملات آتی نفت ۱۷

مبحث اول) تاریخچه ایجاد بورس ۱۷

گفتار اول: تاریخچه بورس معاملات آتی نفت ۱۸

الف) تعریف بازار بورس کالا ۱۸

ب) بورس نفت ۲۰

ج: بازارهای نفت و مشخصات آن ۲۱

۱- بازارهای فیزیکی ۲۱

۲- بازارهای معاملات آتی نفت ۲۲

د: معرفی قراردادهای آتی نفت در بزرگترین بورس های جهان ۲۲

۱- قرارداد آتی پروپن(PROPANE) 23

۲-قرارداد نفت حرارتی شماره دو بورس نیویورک ۲۳

۳- قرارداد نفت گاز I P E 24

۴- قرارداد نفت خام NYMEX 25

گفتار دوم: سیر تاریخی قرارداد آتی ۲۵

الف- تاریخچه پیدایش قرارداد آتی ۲۶

ب) سابقه تاریخی قرارداد آتی در فقه ۲۷

ج) سابقه تاریخی قرارداد آتی در حقوق موضوع ایران ۲۹

مبحث دوم: مفهوم شناسی معاملات آتی نفت ۳۰

گفتار اول:مشتقات ۳۰

الف:تعریف مشتقات ۳۰

ب:انواع مشتقات ۳۰

۱-قرارداد حق اختیار معامله ۳۰

۲- قرارداد معاوضات(swap) 31

۳-قراردادهای آتی ۳۱

گفتار دوم: معاملات آتی ویژگی‌های آن ۳۱

الف: معناي لغوي و اصطلاحي قراردادهاي آتي ۳۱

ب) انواع قراردادهاي آتي ۳۵

۱- قراردادهاي آتي خاص ۳۵

۲-قرارداد آتی یکسان ۳۶

ج- ویژگی‌های قرارداد آتی ۳۶

۱- میزان شده بودن قراردادهای آتی ۳۶

۲- بورس محوری قراردادهای آتی ۳۶

۱-۳-اتاق پایاپای ۳۷

۲-۳- حساب ودیعه(وجه‌الضمان) ۳۷

د- مفاهیم مرتبط با قراردادآتی ۳۸

۱- شرط ابتدایی ۳۸

۱-۱- مفهوم شرط ابتدائی ۳۸

۲- وعده بیع ۳۹

۲-۱- مفهوم وعده بیع ۳۹

۳- بیع العربون ۴۲

۱-۳- مفهوم بیع العربون ۴۲

۱-۱-۳- وضعیت حقوقی بیع العربون در فقه اهل سنت ۴۳

۲-۱-۳- وضعیت حقوقی بیع العربون در فقه امامیه و حقوق ایران ۴۴

۴- بیع الاستصناع ۴۵

۱-۴- مفهوم بیع الاستصناع ۴۵

۵- بیع کالی به کالی ۴۷

۱-۵- مفهوم بیع کالی به کالی ۴۷

فصل دوم ۴۹

فصل دوم: تحلیل فقهی قرارداد آتی نفت و اوصاف حقوقی آن ۵۰

مبحث اول: دلایل فقهی و حقوقی اعتبار قرارداد آتی ۵۰

گفتار اول: شرایط کلی قراردادها ۵۰

الف: تعریف و بررسي اشكال قمار در حوزه معاملات آتي ۵۰

۱-تحلیل معاملات آتی با عنایت به بطلان معامله غرري ۵۴

۱-۱-تحلیل موضوع بر اساس مفهوم جهل ۵۴

۱-۲-تحلیل موضوع بر اساس مفهوم خطر ۵۴

الف)بررسی شبهه فقهی معامله کالی به کالی در بورس معاملات آتی نفت ۵۵

۱- اقسام بیع به اعتبار موعد تسلیم بیع و ثمن ۵۶

۲- مقایسه تطبیقی بیع کالی به کالی و قراردادهای آتی ۵۶

ب: بررسی شبهه فقهی عملیات بورس‌بازی ۵۹

۱-مفاهیم بورس‌بازی ۵۹

۲-مقایسه غرر و عملیات بورس‌بازی ۶۰

۳-مقایسه عملیات بورس‌بازی و قمار ۶۱

ج:مقایسه قراردادهاي آتی و قراردادهاي قماري از جنبه‌های گوناگون ۶۲

۱- از حیث مواجهه با خطر ۶۲

۲- مبناي کسب سود ۶۳

۳- محتواي قرارداد (احتمال برد و باخت) ۶۴

۴- قالب فعالیت ۶۵

مبحث دوم: اوصاف قراردادي در قرارداد آتي نفت ۶۶

گفتار اول: وصف قرارداد آتي از حيث تشريفاتي يا رضايي بودن ۶۶

گفتار دوم- وصف قرارداد آتي از حيث عهدي يا تمليكي بودن ۶۷

گفتار سوم: وصف قرارداد آتي از حيث جواز و لزوم ۶۹

بخش دوم ۷۱

شرایط انعقاد قرارداد آتی نفت و ماهیت حقوقی آن ۷۱

فصل سوم ۷۳

فصل سوم شرايط انعقاد قرارداد آتي ۷۴

مبحث اول: شرایط عمومی واختصاصی انعقاد قرارداد آتی نفت ۷۴

گفتار اول) شرايط عمومي صحت تشكيل قرارداد آتي ۷۴

الف) قصد و رضا در قرارداد آتي ۷۴

ب) اهلیت طرفین در قرارداد آتی ۷۵

ج) مورد معامله در قرارداد آتی ۷۵

۱) مالیت داشتن ۷۵

۲)عقلایی بودن منفعت مورد معامله ۷۶

۳) مشروع بودن منفعت مورد معامله ۷۷

۴) مقدور التسلیم بودن مورد معامله ۷۷

۵) معلوم بودن مورد معامله ۷۸

۶) معین بودن مورد معامله ۸۰

د) جهت معامله در قرارداد آتی ۸۱

گفتار دوم) شرایط اختصاصی  قرارداد آتی نفت ۸۲

الف) انعقاد قرارداد آتی در تالار بورس به‌واسطه کارگزار ۸۲

۱ ) لزوم انعقاد قرارداد آتی در تالار بورس ۸۳

۲ ) ضرورت انعقاد قرارداد توسط کارگزار ۸۴

۱-۲) کارگزار به‌عنوان نماینده طرفین ۸۵

۲-۲) کارگزار به‌عنوان حق‌العمل کار ۸۷

ب) نقش اتاق پایاپای در انعقاد قرارداد آتی ۸۸

ج) ضرورت تأدیه سپرده حسن انجام تعهد ۹۰

۳) وجه التزام ۹۳

مبحث دوم : ماهیت حقوقی قراردادهاي آتی نفت ۹۵

گفتار اول: الگوهاي قابل انطباق با قرارداد آتی ۹۷

الف: انطباق قراردادهاي آتی بر شرط ابتدایی ۹۷

ب: انطباق قرارداد آتی بر وعده بیع ۹۸

ج: انطباق قراردادهاي آتی بر بیع العربون ۱۰۰

د: انطباق قراردادهاي آتی بر بیع الاستصناع ۱۰۱

ه: انطباق قرارداد آتی با بیع کالی به کالی ۱۰۱

گفتار دوم: اعتبار قراردادهاي آتي در پرتو اصل آزادي قراردادی ۱۰۲

الف- مفهوم آزادي قراردادي ۱۰۲

مباني اصل آزادي قراردادي در حقوق اسلامي ۱۰۲

ب- انطباق قرارداد آتي با اصل آزادي قراردادي ۱۰۴

فصل چهارم ۱۰۶

فصل چهارم: آثار ناشی از قرارداد آتی نفت و ضمانت اجرای آن ۱۰۷

مبحث اول) آثار قرارداد آتی نفت ۱۰۷

گفتار اول) اثر قرارداد آتی نسبت به‌طرفین ۱۰۷

الف) جبران کسری حساب سپرده اولیه ۱۰۸

ب)تهیه و تحویل کالای مورد تعهد ۱۰۹

ج) پرداخت قیمت کالا ۱۱۰

گفتار دوم:  اثر قرارداد آتی نسبت به قائم‌مقام طرفین ۱۱۱

الف) اثر قرارداد آتی نسبت به منتقل الیه در انتقال قهری ۱۱۱

ب) اثر قرارداد آتی نسبت به منتقل الیه ارادی ۱۱۳

مبحث دوم: تخلف از مفاد قرارداد و ضمانت اجرای آن ۱۱۴

گفتار اول) تخلف از قرارداد ۱۱۴

الف-عدم اجرای تعهد ۱۱۶

۱-عدم اجرای بخش از تعهد ۱۱۸

۲- اجرای ناقص تعهد ۱۱۹

ب-تأخیر اجرای تعهد ۱۱۹

گفتار دوم) ضمانت اجرای تخلف قرارداد ۱۲۱

الف-الزام و اجبار به انجام تعهد ۱۲۱

ب-مطالبه وجه التزام ۱۲۳

مبحث سوم) انحلال (تسویه) قرارداد آتی ۱۲۵

گفتار نخست: تحویل فیزیکی کالا ۱۲۵

الف) وفای به عهد ۱۲۶

ب) نحوه تحویل کالا ۱۲۷

ج) زمان و مکان تحویل کالا ۱۲۸

گفتار دوم: تسویه نقدی قرارداد آتی ۱۲۹

الف) نحوه تسویه نقدی قرارداد آتی ۱۳۰

ب) اقاله ۱۳۱

گفتار سوم)خنثی کردن تعهد ۱۳۲

نتیجه‌گیری و پیشنهادها ۱۳۴

نتیجه گیری ۱۳۴

پیشنهادها ۱۳۷

 

 

 

                                                                                                                                                                                                                 


مقدمه

کشور اسلامی ایران یکی از بزرگ‌ترین کشورهای صادرکننده نفت در جهان بوده و تا حد زیادی وابسته به درآمدهای نفتی می‌باشد.از طرفی، نفت که یک کالای اساسی و سیاسی می‌باشد تحت تأثیر عوامل بسیاری دارای بی‌ثباتی قیمت است،فلذا درآمد عمده کشور با نوسان روبرو بوده وضعیت اقتصاد کشور را ناپایدار می‌نماید.برای مصون ماندن از ریسک قیمت، بازارهای بورس معاملاتی آتی نفت در جهان ایجادشده‌اند که با استفاده از ابزارهای مشتقه،ریسک قیمت را پوشش می‌دهند. کشورهای اسلامی به دلیل مغایرت مکانیسم بورس معاملات آتی نفت با موازین اسلامی به علت وجود معاملات کالی به کالی و غرری به‌منظور پوشش ریسک درآمدهای نفتی خود استفاده نمی‌کنند. بازارهای مالی انرژی امروزه نقش ممتازی در اقتصاد جهانی ایفا می نمایند. قراردادهای آتی نفت، یکی از مهمترین قراردادهای مورد معامله در این بازارها می باشند که در تعیین قیمت این فرآورده ها از یک سو و مدیریت خطر تلاطم قیمت آنها از سوی دیگر به نحو روزافزونی مؤثر هستند. در این قراردادها که میزان شده، تضمین شده، و بورس محور هستند، حجم و کیفیت میزان شده ای از یک فرآورده خام یا تصفیه شده نفت به قیمت تعیین شده در لحظه انعقاد قرارداد برای تحویل در تاریخ آتی مشخص در بورس معاملات آتی، معامله می شوند.

قراردادهای آتی، قراردادهایی هستند الزام‌آور، که طرفین تعهد می‌کنند بیعی را در تاریخ معین در آینده به قیمت مشخص‌شده در قرارداد با خصوصیات ویژه‌ای انجام دهند. در این قرارداد بایستی کمیت و کیفیت، قیمت، زمان و مکان تحویل مشخص گردد. در این قرارداد هر دو طرف متعهد به انجام قرارداد هستند و هم ثمن و هم مثمن مؤجل است.هدف اصلی طراحی قراردادهای آتی پوشش خطر نوسان قیمت است؛ بدین‌صورت که فروشنده قرارداد، خطر کاهش قیمت و خریدار، خطر افزایش قیمت را از خود دور می‌کند. برای انعقاد قرارداد آتی لازم است که طرفین به بورس مراجعه نموده از طریق کارگزاران بورس اقدام نمایند. در غیر اینصورت توافقات حاصله آن ها از اعتبار برخوردار نیست. زیرا اگر قرارداد آتی خارج از بورس منعقد گردد، پیمان آتی محسوب می گردد. از این رو بورس در تشکیل قرارداد آتی نقش برجسته و سازنده ای دارد و قراردادها تحت نظارت و حاکمیت مقررات و دستورالعمل های آن واقع می گردد. با توجه به اینکه قانون مدنی نسبت به این قرارداد و یا عناوین و الگوهای مشابه، حکم صریحی نداشته و ساکت است، همواره چگونگی وضعیت حقوقی قرارداد آتی به عنوان یکی از معاملاتی که قابلیت انعقاد در بازار بورس انرژی را دارد، نقطه مجهولی را در ذهن نگارنده ایجاد نمود. لذا جهت روشن شدن این وضعیت، ضرورت انتخاب قرارداد آتی نفت در بورس انرژی در چهارچوب سیاست اقتصاد مقاومتی، ابلاغیه مقام معظم رهبری که یکی از بندهای آن ایجاد تنوع در فروش نفت خام است، به عنوان موضوع تحقیق پایان نامه و پرداختن آن محسوس بوده است. و از آن جا که اعمال حقوقی باید بر اساس اصول و موازین حقوقی انجام گیرد، همواره ماهیت این قرارداد از یک سو و نیاز و یا عدم نیاز رعایت اصول و قواعد حقوقی برای انعقاد و نیز شرایط تشکیل و آثار آن از سوی دیگر، مورد سؤال نگارنده بوده است. همچنین تازگی و جدید بودن بحث باعث شده تا در این خصوص تحقیق مفصلی تاکنون انجام نگیرد.تحقیقاتی هم که انجام گرفته است بیشتر از دیدگاه و منظر اقتصادی و مدیریتی می باشد و از جنبه حقوقی تحقیق خاصی صورت نگرفته است.از این رو نگارنده برخود لازم دید تا پیرامون این مسأله تحقیق نموده، با تجزیه و تحلیل حقوقی قرارداد آتی در فقه و حقوق ایران، در حد بضاعت خود، با امید و لطف حق تعالی گوشه ای از این نهاد را تبیین نماید، تا شاید راهنمایی هرچند کوچک برای نمایاندن روابط حقوقی و قراردادی منعقدکنندگان و معامله گران قرارداد آتی باشد. لذا این تحقیق در صدد شناختن ماهیت حقوقی و اوصاف قراردادی این معاملات و اعتبار آن و پاسخ به شبهات مطرح شده پیرامون این قرارداد است.

 

 

 

 

 

 

بخش اول

موضوع شناسی معاملات آتی نفت و تحلیل فقهی آن

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

این بخش شامل دو فصل می شود.در فصل اول به موضوع شناسی معاملات آتی نفت خواهیم پرداخت که این فصل شامل دو مبحث می باشد که در ذیل هر یک از این مباحث، به تاریخچه بورس معاملات آتی نفت، سیر تاریخی قرارداد آتی، مفهوم شناسی معاملات آتی نفت و ویژگی های آن پرداختیم.در فصل دوم نیز به تحلیل فقهی قراداد آتی نفت و اشکالات فقهی وارد بر آن خواهیم پرداخت.فصل دوم نیز شامل دو مبحث می باشد که در ذیل هر یک از این مباحث، به دلایل فقهی و حقوقی اعتبار قرارداد آتی، شرایط کلی قرارداد ها و بررسی اشکالات فقهی وارد بر قرارداد آتی نفت پرداختیم.

فصل اول

 

فصل اول: موضوع شناسی معاملات آتی نفت

این فصل شامل دو مبحث می‌باشد که در مبحث اول  به تاریخچه بورس معاملات آتی و انواع بازارهای معاملات آتی نفت و معرفی قراردادهای آتی نفت در بورس‌های موفق انرژی خواهیم پرداخت.و در مبحث دوم به تعریف مفاهیم مرتبط با معاملات آتی نفت و ویژگی‌های قرارداد آتی در بورس انرژی خواهیم پرداخت.

مبحث اول) تاریخچه ایجاد بورس

سابقه تشکیل بورس، به قرن سیزدهم برمی‌گردد که در شهرهای مهم تجاری ایتالیا مانند فلورانس تشکیل شد. نخستین بورس مدرن که بجای مبادله مستقیم کالاها، حواله آن‌ها دادوستد می­شد بورس آنتورپ بود که در سال ۱۳۵۱ میلادی تأسیس شد. دیگر بورس‌های مهم در آمستردام، هامبورگ، پاریس گشایش یافتند. در دهه ۱۸۴۰ میلادی شیکاگو قلب تجاری ایالت متحده شد که در آن هنگام ماشین درو اختراع شد و تولید گندم افزایش یافت و کشاورزان برای فروش گندم خود به شیکاگو می­آمدند. در این شهر امکانات ذخیره‌سازی ناچیز بود و در سال ۱۸۴۸ مکانی گشایش یافت که کشاورزان و معامله­گران به‌صورت نقدی معامله می­کردند و در مقابل تحویل آتی کالا، کل بودجه یا درصدی از آن را ابتدا رد و بدل می­کردند. در این زمان بورس‌های کالا از بازارهای نقدی به بازار­های آتی توسعه یافتند.[۱] درگذر زمان و به‌ویژه در دهه­های اخیر، بورس‌های کالا که مکانی برای دادوستد کالایی همچون گندم، پنبه، قهوه، نفت خام یا فلزات گران‌بها بودند توسعه چشمگیری یافتند و علاوه بر پیچیده شدن عملیات تجاری آن‌ها و تنوع فزاینده کالاها و ابزارهای مالی موجود بازار، نظام نظارتی دقیق برای تنظیم این بازارها طراحی‌شده است،ازاین‌رو شناخت دقیق ابزارها و سازوکارهای عمل ویژه نظارت بر بورس کالا نخستین گام برای حرکت در جهت تأسیس و توسعه بورس‌های کالا بوده است[۲].

 

گفتار اول: تاریخچه بورس معاملات آتی نفت

  مقدمه

بازار دارای مفهوم وسیعی است که اقتصاددانان[۳]همچنین جونز می­گویند «بازار مجموعه‌ای از افراد است که در مورد هر کالایی دارای روابط تجاری هستند» برایلی نیز می­گوید «بازار محل عمومی است که نیروهای تعیین‌کننده قیمت یک کالای خاص در آن عمل می‌کند.» بازار محل مبادله، دارایی­های فیزیکی یا دارایی­های مالی (دارایی­هایی به پشتوانه دارایی فیزیکی که ارزش آن وابسته به جریان­های نقدی آتی می­باشد)، لذا بازار مالی بازاری است که در آن دارایی­های مالی مبادله می­شوند. بازار مالی بر اساس حق مال را می­توان به بازار بدهی و بازار سرمایه، بر اساس مرحله انتشار بازار اولیه و بازار ثانویه، بر اساس واگذاری آنی و یا آتی به بازار آنی و بازار آتی و بر اساس ساختار سازمانی به بازار بورس و بازار خارج بورس[۴] (OTC) تقسیم کرد.[۵]

اصطلاح بورس به‌طور خاص به مفهوم یک تشکل بازرگانی است که اعضاء آن عموماً در دوره­ها و زمان­های مشخص به مبادله اوراق بهادار یا کالا می­پردازند. وظیفه اصلی بورس ایجاد و سازمان‌دهی مکانی برای جلسات تجاری است که طی آن افراد عضو هنگام گشایش تالار معاملات بخواسته به دادوستد بپردازند.

الف) تعریف بازار بورس کالا

واژه بورس در فرهنگ لغت به معنی ابزاری است که داد و ستد و معامله در آن انجام می­گیرد.[۶] در اصطلاح نیز بورس نوعی بازار با ضوابط و مقررات خاص اطلاق می­شود که متاع قابل دادوستد در آن، اوراق بهادار و کالاها می‌باشد که به‌تناسب نوع متاع، به بورس اوراق بهادار و بورس کالا تقسیم می­گردد.[۷] ازاین‌رو بورس اعم از اوراق بهادار و کالا، بازار متشکل و سازمان‌یافته است که نظام مبادله را سامان می­دهد و با استفاده از ابزارهای مربوطه شبکه­های سنتی دادوستد را به شبکه­های سازمان‌یافته، با سازوکار مشخص در راستای رفع مشکلات مربوط به نوسانات قیمتی و ریسک­های تولیدی و محدودیت­های نقدینگی تبدیل می‌کند.[۸] اصولاً هر نظام مالی از تجمیع بازار مالی، نهادهای مالی و ابزارهای مالی تشکیل‌شده است که در چهارچوب اصولی و مبانی خاص خودکار جابجایی وجوه را بر عهده دارد. یعنی موجبات نقل‌وانتقال را از جایی که ازدیاد وجوه هست به‌جایی که منابع مالی وجود دارد فراهم می‌کند. بازار بورس  کالا یکی از انواع بازارهای مالی در نظام مالی می­باشد که به‌صورت متشکل و منسجم بوده و تعداد زیادی از عرضه‌کنندگان کالای خود را عرضه و کالای مزبور پس از بررسی­های کارشناسی و قیمت­گذاری توسط کارشناسان آن بازار به متقاضیان عرضه می­شود. در این بازارها معمولاً کالاهای خام و فرآوری نشده مانند فلزات، پنبه، پشم، گندم، ذرت، نفت، طلا و ارز و … دادوستد می­شود.[۹]

معامله‌گران اصلی بازار بورس کالا اغلب بازرگانان،صنعتگران، تولیدکنندگان و مصرف­کنندگان عمده هستند که به‌منظور حفظ و تأمین مواد اولیه کارخانه یا تجارتخانه خود مبادرت به معاملات تحویل آتی می­نمایند تا از اثرات ترقی یا تنزل نرخ کالا محفوظ بمانند. بنابراین بورس کالا در تنظیم و تعدیل نرخ­ها تأثیر عمده دارد. به‌غیراز معامله­گران اصلی بازار بورس، سودجویان و سوداگران نیز در بورس کالا حضور دارند که برای تحصیل سود، بر اساس پیش­بینی ترقی و تنزل نرخ، معاملاتی می­نمایند و منظورشان فقط دریافت و پرداخت تفاوت قیمت در زمان­های مختلف و تحصیل سود است.

دسته اول معامله‌کنندگان در بورس را که هدفشان جلوگیری از تحمل هزینه­های اضافی و حصول اطمینان از وضعیت نیازهای خود در آینده می­باشند را پوشش‌دهندگان ریسک می­نامند و دسته دوم معامله­گران که در پی به دست آوردن سود از طریق پیش­بینی نرخ کالاها هستند، معروف به سوداگران یا سفته‌بازان می­باشند. بین دودسته مذکور گروه دیگری بنام آربیتراژیستها هستند که از اختلاف قیمت یک کالا در دو بازار مختلف سود می­برند. این گروه نرخ کالاها را در بازارهای مختلف زیر نظر دارند و جایی که کالا ارزان است آن را خریداری و درجایی که گران‌تر است می­فروشند و بدین‌وسیله کسب سود می‌کنند. نتیجه عمل این گروه تساوی عرضه و تقاضا و درنتیجه یکنواختی قیمت‌ها را به دنبال دارد. (با توجه به اینکه امروزه تبادل اطلاعات سریع اتفاق می­افتد، عملیات آربیتراژیستی رونق گذشته را ندارد.)

همان‌گونه که گفته شد، در بازار بورس عرضه نوع کالا محدود می­باشد یعنی هر کالایی قابلیت عرضه در بورس را برای دادوستد ندارد و آن دسته از کالاهایی که در بورس می­توانند مورد معامله قرار گیرند که حاوی شرایط زیر باشند.

۱-متحدالشکل و قابل مطابقت با نمونه و استاندارد معین باشد تا بتوان کالا را در بورس توصیف کرد.

۲-در مورد کالاهای کشاورزی و صنعتی باید حالت اولیه، خام و فراوری نشده داشته باشد.

۳-کالای فاسدشدنی نباشد یا اگر فاسدشدنی باشد باید عمر کافی داشته تا قابلیت نگهداری در انبار را داشته باشد و تحویل آن در آینده با مشکل مواجه نشود.

۴-کالا باید مورداحتیاج و مصرف زیاد باشد تا به سهولت قابل‌فروش باشد.

در بورس کالا آنچه به‌عنوان  معاملات آتی واقع می شود قرارداد آتی به معنی خاص آن می باشد. در کنار این قرارداد، در بازار بورس کالا عنوان مشابه دیگری به نام اختیار معامله نیز واقع می­شود و در بازار خارج از بورس، پیمانهای آتی که نقش مشابه قرارداد آتی دارند و نیز قرارداد معاوضه­ای منعقد می شوند که جملگی نوعی معامله آتی محسوب می­شوند.

ب) بورس نفت

به‌طورکلی صنعت نفت و فروش محصولات نفتي در ايران به‌صورت دولتي اداره می‌شود كه اجرا ،عمليات اكتشاف، استخراج، پالايش و فروش تحت پوشش دولت می‌باشد. از اين رو تأسيس بورس نفت گامي است در جهت خصوصی‌سازی و مردمي كردن بخش مهمي از بدنه دولت. تحقق اين هدف و سپردن امور به مکانیزم هاي بازار و اطلاع‌رسانی مستقيم از روند معاملات، كمك بزرگ و شفاف‌سازی اين صنعت و تجارت است. بورس نفت ايران می‌تواند فرصت‌های زيادي را در عرصه اقتصادي و مالي به وجود آورد تا از طريق آن توسعه همه‌جانبه كشور در زیرساخت مهم‌ترین ركن اقتصادي در ايران يعني نفت خود را آشكار سازد. در حال حاضر بزرگ‌ترین و معروف‌ترین بورس‌های نفت دنيا بورس نايمكس، نيويورك و آي پي آي (IPE) لندن می‌باشد كه در آن نفت و فرآورده‌های نفتي و محصولات پتروشيمي مورد دادوستد واقع می‌شود[۱۰].

ج: بازارهای نفت و مشخصات آن

نفت خام و فرآورده های نفتی در بازارهای نفت دارای گردش زیادی هستند، در حال حاضر نفت خام دارای حساسیت سیاسی شده است و سرمایه‌گذاران غیرنفتی را به خود جذب کرده است.تا قبل از دهه ۶۰و۷۰ حجم وسیعی از پالایشگاه‌های نفت جهان در دست شرکت‌های نفتی بزرگ بوده اما شرکت‌های غیر وابسته شروع به تأسیس پالایشگاه کردند، هدف آن‌ها خرید نفت خام از بازار نقد و انجام فرآیند عملیات روی نفت و فروش فرآورده‌های نفتی بود، خریدوفروش آن‌ها گاهی به‌صورت قراردادهای بلندمدت نیز صورت می‌گرفته است ولی معمولاً به بازار نقد ختم شده است.

۱- بازارهای فیزیکی

بازار نفت خام نقدی یک بازار جهانی است، قیمت‌های نفت خام معمولاً به‌صورت فوب[۱۱](fob) یعنی بارگیری در بندر اعلام می‌شود.بیشتر معامله‌گران در مناطقی که بازار فعال‌تری دارند حضور دارند مثل لندن، نیویورک، شیکاگو که بزرگ‌ترین تمرکز معاملات در آن مکان‌ها صورت می‌گیرد، بیشتر نفت خام در بازارهای فیزیکی با توجه به تفاوت قیمت آن‌ها با قرارداد آتی خاص یا قرارداد آتی یکسان قیمت‌گذاری می‌شوند،نفت خام غالبا برای تاریخ حمل، قیمت‌گذاری می‌شود، قیمت روز توسط سیستم گزارش قیمت بورس نیویورک یا بورس بین‌المللی نفت لندن اعلان می‌شود.تفاوت قیمت توافقی ، کیفیت زمان‌بندی و دیگر عوامل موجب تفاوت قیمت نفت خام و قیمت طبیعی آن می‌شود. بازارهای فراورده‌های نفتی در پنج مرکز اصلی بناشده است:

  1. شمال غربی اروپا بر پایه منطقه (ARA) می‌باشد.
  2. منطقه مدیترانه
  3. خلیج مکزیک
  4. کارائیب که شامل جنوب آن می‌شود.
  5. سنگاپور

۲- بازارهای معاملات آتی نفت

بازارهای قراردادهای آتی به‌ این منظور تأسیس‌شده‌اند که معامله‌گران بتوانند تا حدی ریسک نوسان قیمت را خنثی کنند. این امر توسط عملیات پوشش ریسک (هجینگ)[۱۲] صورت می‌گیرد؛ به‌طوری‌که در این بازار موقعیتی مادی یا مخالف آنچه در بازار فیزیکی دارند، اتخاذ می‌کنند. بنابراین یک معامله‌گر که یک محموله نفتی را در قیمت ثابت خریده است، می‌تواند در بازار آتی در موقعیت فروش قرار بگیرد تا خود را در مقابل سقوط قیمت قبل از آنکه بتواند محموله خود را بفروشد، حمایت کند. بازارهای آتی ابتدا در محصولات کشاورزی همچون گندم، شکر، قهوه و .. شکل گرفت و توسعه یافت و منجر به پیدایش بازار آتی انرژی شد. در حال حاضر بزرگ‌ترین مرکز معاملات کالای اساسی در شیکاگو[۱۳] قرار دارد. بازار آتی انرژی نیز از اواسط دهه ۷۰ رشد سریعی داشته است. هم‌اکنون بورس لندن و بورس نیویورک بزرگ‌ترین بازار انرژی می‌باشند. در حال حاضر بازار قرارداد آتی به بازار بین‌المللی تبدیل‌شده است و سیستم‌های اطلاع‌رسانی به تمام نقاط دنیا اطلاعات را به‌سرعت انتقال می‌دهند و مهم نیست که شخص از پشت مانیتور خود در نیویورک باشد یا در تهران به قیمت‌ها نگاه کند. به‌عبارت‌دیگر این سیستم‌ها عنصر مکان را حذف کرده‌اند. اولین قرارداد آتی نفت خام در لندن مبادله شد و اولین قرارداد آتی نفت و بنزین در نیویورک مبادله شد[۱۴].

د: معرفی قراردادهای آتی نفت در بزرگترین بورس های جهان

تا سال ۱۹۷۷، هفت قرارداد انرژی موفق وجود داشت که موفقیت پنج قرارداد نفتی قطعی شد. دو مورد دیگر که اخیرا به بازار معرفی شده است، موفقیت آن ها هنوز قطعی نشده است. قراردادهای آتی نفت خام که در بورس نیویورک مبادله می شود موفق ترین قراردادهای آتی است که به طور میانگین حدود ۱۰۰۰۰۰قرارداد (۱۰۰میلیون بشکه) در روز مبادله می شود و بعضی روزها ۲۲۵۰۰۰قرارداد نیز مبادله شده است، بورس نیویورک دو قرارداد موفق دیگر که نفت حرارتی[۱۵] و بنزین[۱۶] می باشد دارد که قرارداد نفت سوختی آن، اولین قرارداد آتی نفت موفق می باشد که در نوامبر ۱۹۷۸ معرفی شده است، گاز طبیعی و نفت خام برنت از دیگر قراردادهای موفق نیویورک می باشد[۱۷]. گاز طبیعی و نفت و گاز از قراردادهای موفق، در بورس لندن می باشد و همچنین قرارداد اختیار معامله در همه قراردادهای آتی بجز گاز طبیعی در بورس لندن مبادله می شود[۱۸].

۱- قرارداد آتی پروپن(PROPANE)

قرارداد آتی پروپن، قدیمی ترین نوع قرارداد می باشد، گرچه این قرارداد از بازار بورس پنبه نیویورک الهام گرفته است. با اینکه قرارداد پروپن از سال ۱۹۷۱ معرفی شده است ولی یک قرارداد موفق نیست و روزانه فقط چند قرارداد معامله می شود. از زمانی که قرارداد نفت حرارتی در سال ۱۹۷۸ معرفی شده است،تلاشهای زیادی به منظور معرفی قراردادهای انرژی در نقاط دیگری صورت گرفته است،دلیل این تلاشها که موفق نشده اند این است که زمانبندی آن قراردادها درست نبوده وجایگاه آن بازارها غلط بوده است.زمانبندی برای همه بازارهای قراردادهای آتی ضروری است. دست کم تاانقلاب اسلامی ایران،جایگاه بازارها در مراکز مالی اصلی مهم بود برای اینکه همه بازارهای قرارداد آتی به منظور پشتیبانی مکانیزم  تسویه به ساختار مالی نیاز دارند[۱۹].

۲-قرارداد نفت حرارتی شماره دو بورس نیویورک

این قرارداد در سال ۱۹۷۸ توسط بورس نیویورک معرفی شده است. در ابتدا به دلیل عدم علاقه مندی و نبودن عنصر بورس بازی در بازار مانع از پیشرفت و توسعه این قرارداد شد وحتی بعد از مدتی معاملات آن متوقف شد. در سال۱۹۷۹ که قیمت ها بالا رفت به آهستگی جلب توجه کرد و توانست وارد بازار شود. زمانی که این قرارداد ملاک اصلی لازم را برای یک قرارداد فعال برآورده ساخت، در حجم بالایی در بازار آزاد معامله شد، چون به سادگی ذخیره، انتقال و تحویل می یافت. گرچه تحویل فیزیکی، کارکرد اصلی بازار قرارداد آتی نیست و لیکن هر قراردادی باید به گونه ای مورد حمایت قرارگیرد و روند تحویل به منظور دستیابی به قوت قلب و اطمینان دادن به ارتباط بین بازار کاغذی و فیزیکی نفت و قیمت آخر می باشد. در سال های نخستین قرارداد نفت حرارتی نتوانست صنعت نفت نیویورک و خلیج مکزیک را به تسخیر خود در آورد، حجم معاملات در آن سال ها ابتدا بسیار پایین بود و گاهی اوقات فقط یک تا دو قرارداد در روز معامله می شد. به تدریج با بازاریابی بورس و برنامه های آموزشی پیوسته مشاهده شد که نقدینگی قراردادها در وضع مطلوبی است، که این امر موجب جذب بیشتر علاقه مندی شد و در اواسط دهه ۹۰ در بازار به طور منظم حدود ۳۵۰۰۰ لات(LOT) در هر روز مبادله می شد و گاهی اوقات به بیش از ۱۰۰۰۰۰ لات در روز نیز می رسید و میزان قراردادهای باز حدود ۱۲۰۰۰۰ عدد بوده است[۲۰].

۳- قرارداد نفت گاز I P E[21]

بعد از قرارداد نفت حرارتی نیویورک ، قرارداد نفت گاز بورس لندن عرضه شد. این قراردادها در آوریل ۱۹۸۱ معرفی شد، این قرارداد نیز با حجم پایین فروش مواجه شد و به علت کنترل واردات در آمریکا لزوما رابطه ای بین قیمت ها در لندن و نیویورک وجود نداشت، لذا معامله گرانی که در نیویورک معامله کرده بودند  در بازار لندن وارد بازار جدیدی شدند، حجم قرارداد نفت گاز لندن به آهستگی رو به افزایش گذاشت و در سال ۱۹۷۷ میانگین قراردادهای معامله شده حدود ۱۶۰۰۰ قرارداد در روز بوده و علت این موفقیت سیاست بازاریابی فعال و برنامه های آموزشی این بورس بوده است.

۴- قرارداد نفت خام NYMEX

قرارداد نفت خام نایمکس که به سرعت به یک قرارداد موفق تبدیل شده بود بسیار مورد توجه معامله گران و بورس بازان قرار گرفت و به نقطه مرکز برای تمام صنعت نفت تبدیل شد. همه تصفیه گران نفت آمریکایی و اروپایی هم اکنون از بورس استفاده می کنند و معامله گران آسیایی و استرالیایی در حد بالایی از بورس استفاده می کنند. روش تحویل بورس فیزیکی در موقعیت خرید و فروش در مواقع لازم می توانند با تحویل در هر مکان با قیمت های مختلف در مقابلW T I مورد موافقت قرار گیرد[۲۲].

گفتار دوم: سیر تاریخی قرارداد آتی

پیشرفت علم و سرازیر شدن اختراعات و محصولات فناوری به درون جامعه جملگی در راستای رفع نیاز افراد جامعه و استفاده روزافزون از این اختراعات و این محصولات می‌باشد.

پدیده‌ها و ابزارهای نو هرروز تازه‌تر و جدیدتر در بازارها عرضه می‌شوند. در کنار ضرورت‌ها و احتیاجات بشر تنوع‌طلبی نیز در این گستردگی و پیشرفت ، خود مزید علت است.در این میان مبادلات و معاملات نیز که بدواً به‌صورت پایاپای و معاملات بسیار ساده انجام می‌شد امروزه شکل‌های پیچیده‌ای به خود گرفته و از قالب‌های قدیمی خود فاصله گرفته‌اند. بازارها هم از شکل سنتی به سمت مدرن حرکت کرد و روزبه‌روز ویژگی و شاخص بر هرکدام افزوده‌شده باعث می‌گردد با شکل و نمونه پیشین خود تفاوت داشته باشد. قرارداد آتی و بازار بورس ازجمله ابزارها و وسایلی هستند که حسب نیاز مزبور بر اساس پیشرفت و طراحی و مهندسی جدید مالی شکل‌گرفته‌اند. این قراردادها و نیز بازار بورس به شکل پیشرفته و مدرن خود از پیشینه بالایی برخوردار نیست و چند صباحی بیش از عمر آن نمی‌گذرد. آشنایی با پیشینه تاریخی قرارداد آتی و بازار بورس بر ما معلوم می‌کند که اولاً خاستگاه اصلی این ابزارها و بازار از کجا بوده ثانیاً تا حدودی فلسفه و اهداف شکل‌گیری و طراحی آن‌ها بر ما مشخص می‌گردد[۲۳].

الف- تاریخچه پیدایش قرارداد آتی

سابقه پیدایش معاملات و قرارداد آتی به دو هزار سال پیش از میلاد مسیح در هندوستان برمی‌گردد و در قرون اخیر انگلیسی‌ها و فرانسوی‌ها از شیوه‌های مدرن در معاملات آتی استفاده کرده‌اند که این شیوه‌ها ناشی از برپایی نمایشگاه‌های قرون‌وسطی انگلیسی و فرانسه می‌باشد. در قرون هفده و هجده ژاپنی‌ها نیز از قراردادهای آتی به‌ویژه درزمینه معاملات برنج بهره می‌جستند مثلاً در اوزاکا در اوایل دهه ۱۷۳۰ برنج به‌صورت تحویل آتی معامله می‌شد و همچنین عشایر ایران صدها سال پیش کره‌های درون شکم مادیان را به‌شرط تحویل بعد از تولد معامله می‌کردند [۲۴] بالاخره در نیمه قرن نوزدهم میلادی انعقاد قراردادهای تحویل آتی به شکل مدرن در بازار ایالات‌متحده آمریکا و به‌ویژه در بازار حبوبات شیکاگو آغاز گردید[۲۵]. در اواسط قرن نوزده میلادی شهر شیکاگو به‌عنوان یک مرکز حمل‌ونقل و توزیع محصولات کشاورزی مطرح گردید. کشاورزانی که در نیمه غربی ایالات‌متحده زندگی می‌کردند پس از برداشت محصول آن‌ها را به مرکز شیکاگو حمل کرده و به فروش می‌رساندند. بانکداران و بازرگانان محصولات آنان را خریداری کرده و انبار می‌کردند و در زمان مناسب آن‌ها را به مرکز جمعیت ، در شرق کشور حمل نموده و توزیع می‌کردند.رفته‌رفته کمبود امکانات انبارداری و حمل‌ونقل و رقابت میان بانکداران و بازرگانان باعث شد فروشندگان و بانکداران اقدام به تهیه محصولات موردنیاز قبل از زمان برداشت محصولات کشاورزی به‌وسیله قراردادهای تعهد خرید نمایند. این قراردادها شبیه معاملات سلف بود. با این تفاوت که در معاملات سلف خریدار بهای محصولات را هنگام انعقاد عقد می پرداخت اما در این نوع از قراردادها قیمت محصولات در زمان تحویل آن تأدیه می‌گردد. درروش معاملات سلفی و نیز فروش محصولات هنگام برداشت چون بازار باعرضه شدید محصول روبرو می‌گردید به‌طور طبیعی قیمت محصول کاهش می‌یافت . بسیاری از کشاورزان مجبور بودند محصولات خود را با زیان و یا بدون سود به بانکداران و بازرگانان بفروشند. اما با رواج معاملات به شیوه جدید ، زمان و فرصت فروش محصولات برای کشاورزان گسترش یافت و از یک‌زمان و فرصت محدودی که منتهی به زمان برداشت و یا اندکی پیش از آن بود خارج گردید. استفاده از روش جدید معامله محصولات کشاورزی موجب شد تا هم کشاورزان و هم خریداران از خطر نوسان قیمت در امان باشند و روی آوردن کشاورزان و بازرگانان به این شیوه معامله و دادوستد موجب رونق گرفتن بازار قراردادهای تعهدی خریدوفروش گردید. این امر باعث شد تا گروهی از بازرگانان شیکاگو مکان مشخصی را برای این‌گونه معاملات ساماندهی نمایند. لذا این گروه در سال ۱۸۴۸ میلادی برای تسهیل در امر تجارت محصولات کشاورزی اقدام به تشکیل هیئت بازرگانی شیکاگو[۲۶] نمودند. این شکل پس از مدتی اولین قرارداد آتی استانداردشده را تحت عنوان “قرارداد سررسید ” به بازار معرفی نموده است . از سال ۱۹۷۰ میلادی به بعد معاملات و قراردادهای آتی به‌طور گسترده‌ای رفته‌رفته بسیاری از بازارهای جهانی را تسخیر نمود و کم‌کم محصولاتی همچون نفت ، ارز ، طلا، مس و همچنین سایر ابزارهای مالی از قبیل سهام شرکت‌ها، سهام شاخص سهام و اسناد بدهی را شامل گردیده است بنابراین قرارداد و معاملات تحویل آتی ابتدا به‌صورت پیمان آتی بوده و سپس در راستای برآورده نمودن نیازهای روز جامعه و باگذشت زمان، قراردادهای آتی به معنی اخص[۲۷] در بازارهای مالی رایج گردیده است. هدف از ایجاد و انعقاد این نوع قراردادها در ابتدا مقابله با خطرات ناشی از نوسان قیمت و تأمین نیاز خریداران و فروشندگان بوده، اما امروزه علاوه بر تأمین و کنترل خطر، استفاده‏های دیگری در حوزه مدیریت ریسک و سوداگری و بورس‌بازی نیز دارد[۲۸].

امروزه هم‌پیمان آتی و هم قرارداد آتی مورداستفاده می‏باشد که پیمان آتی خارج از بورس (OTC) و قرارداد آتی در بورس واقع می‏گردد.

ب) سابقه تاریخی قرارداد آتی در فقه

در فقه موضوعات و تأسیسات جدید را به نام مسائل مستحدثه می‏نامند. مسائل مستحدثه و جدید ازجمله موضوعاتی است که یا اصطلاحاً و یا بنیانا و یا مصداقا در فقه وجود نداشته باشد. نکته‌ای در باب مسائل مستحدثه وجود دارد این است که به‌صرف اثبات مستحدثه بودن یک موضوع جواز آن ثابت نمی‏گردد، بلکه در کنار اصل اباحه و صحت معاملات باید انطباق موضوع با اصول و قواعد کلی دیگری همچون غرری نبودن، ربوی نبودن، قماری نبودن، اکل مال به باطل نبودن و … نیز ثابت گردد. قرارداد آتی تأسیس جدید در مباحث حقوقی و فقهی است که تحت این عنوان در فقه نهادی وجود ندارد. این نهاد نوظهور به اقتضای نیاز جامعه در روابط اقتصادی و معاملات تجاری رایج شده است. سکوت فقه در باب عین مسئله و عین عنوان قرارداد آتی است، نه از ریشه و بنیاد. به عبارتی سکوت فقه در باب مسئله سکوتی مصداقی است، نه بنیادی و این امر طبیعی است که هنگام بیان احکام معاملات توسط فقها، این‌گونه قراردادها مرسوم نبوده است بطوری که در مباحث مشابهی که کالا و محصول در هنگام عقد وجود نداشته، بلکه بعداً به وجود آمده و یا تولید و ساخته خواهد شد، حکم مسئله را بی‌پاسخ نگذاشته‏اند، که از این قبیل است حکم مسئله بیع اثمار (میوه‏ها) قبل از ظهور و بدو الصلاح که بسیاری از فقها آن را باطل دانسته و ادعای اجماع بر این امر کرده‌اند[۲۹]، و برخی همانند شیخ صدوق و محقق اردبیلی قائل به جواز این معامله‌شده‌اند، اما در صورت غلبه وجود مبین در وقت حلول اجل، معدوم بودن آن هنگام عقد را مخل درستی معامله نمی‌دانند[۳۰]. یعنی اگر مبین بر اساس علم عادی هنگام فرارسیدن اجل غال باوجود داشته باشد، معامله صحیح است، که بیع سلم یا سلف نمونه‏ای از آن است. علاوه بر سلم، بیع کالی به کالی نیز که به‌موجب آن‌هم ثمن و هم مبین کلی و مؤجل و تسلیم مبین و ثمن هر دو در آینده است، موردبحث واقع‌شده، در جواز و بطلان این عقد میان فقها اختلاف‌نظر وجود دارد[۳۱]. همچنین از نهاد دیگری بنام بیع الاستصناع یا سفارش ساخت[۳۲] بحث شده که مبیع و ثمن در این قرارداد هر دو مدت‏دار بوده که در آینده تسلیم و پرداخت صورت می‏گیرد و بیع العربون[۳۳] نمونه دیگری از معاملات آتی است که با تأدیه پیش‌پرداخت در مورد کالایی نسبت به ابتیاع آن در آینده توافق حاصل می‌گردد. فقها پیرامون مسائل مذکور بحث نموده، در خصوص صحت و بطلان آن اظهارنظر نموده‌اند و نیز عقودی را که خارج از الگوی عقد معین باشد، بعضاً تحت عنوان شروط ابتدایی یاد می‌کنند. تدقیق و ریزبینی فقها پیرامون مباحث یادشده نمایانگر عدم سکوت فقه به لحاظ مبنایی و بنیادی است، اما آنچه مدنظر می‌باشد مصداق قرارداد آتی است که در فقه وجود ندارد و نسبت به آن ساکت است.

ج) سابقه تاریخی قرارداد آتی در حقوق موضوع ایران

قراردادهای آتی پیش از آنکه در محافل قانونی ایران تصویب گردد در عرف و بازار معاملات محصولات کشاورزی ، ارز و طلا تحت عنوان معاملات تحویل آتی رواج یافته بود. همچنین صدها سال پیش عشایر کره‌های درون شکم مادیان را به‌شرط تحویل بعد از تولد دادوستد می‌کردند. پس از جنگ جهانی دوم، در برخی از شهرهای ایران‌ همچون مشهد، تبریز و اصفهان خریدوفروش کاذب محصولات بدون اینکه واقعاً کالایی وجود داشته باشد مرسوم  ونیز در شهرهایی مثل ترکمن‌صحرا، مرکزی به نام “برج”ایجادشده بود که در آن افراد دورهم جمع می‌شدند به‌محض اطلاع از اینکه تاجری قرار است از روسیه هزار تن قند وارد کند، حواله‌های صد تنی را معامله می‌کرد بنابراین در عرف، معاملات مشابه قرارداد آتی منعقد می‌گردد که با توجه به عرف محل و کالای مورد مبادله ازنظر شکلی با یکدیگر متفاوت‌اند اما همگی با یک وجه مشترک آن‌هم عدم وجود کالا در زمان معامله و تحویل در آینده می‌باشند[۳۴]. در قوانین و مقررات موضوعه ایران نزدیک‌ترین عقد به قرارداد آتی بیع سلم یا سلف است که کالا هنگام انشای عقد موجود بوده و به‌صورت کلی در آینده از سوی بایع تحویل می‌گردد اما ثمن نقداً پرداخت می‌شود. قانون بورس اوراق بهادار مصوب ۱۳۴۶ نیز در خصوص خرید و فروش اوراق بهادار و سهام شرکت‌های پذیرفته‌شده در بورس می‌باشد که در آن چیزی به نام قرارداد آتی به چشم نمی‌خورد تا اینکه در سال ۱۳۷۹ قانون برنامه سوم توسعه فرهنگی ،اقتصادی و اجتماعی ایران توسط مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید. مطابق بند”ج” ماده‌ی ۹۵ این قانون شورای بورس مجاز گردیده تا بورس کالا را باهمکاری دستگاه‌های ذی‌ربط ایجاد نمایند. علی‌رغم تجویز قانون‌گذار به راه‌اندازی بورس کالا، در خصوص قانون ناظر و حاکم بر بورس، نظر قاطعی بیان‌نشده درنتیجه در آذرماه ۱۳۸۰ مجلس شورای اسلامی در استفساریه ای مقررات و ضوابط حاکم بر بورس کالا را تصویب کرد که مطابق آیین‌نامه معاملات بورس ، قرارداد آتی در کنار قراردادهای نقد،نسیه، سلف و اختیار معامله به‌عنوان یکی از قراردادهای قابل انجام و انعقاد در بورس کالا معین گردید. بالاخره در تاریخ ۱/۹/۱۳۸۴ مجلس شورای اسلامی با تصویب قانون بازار اوراق بهادار ج.ا.ا صراحتاً از قرارداد آتی[۳۵]به‌عنوان یکی از اوراق قابل دادوستد در بازار مشتقه یاد می‌کند و این‌چنین قرارداد آتی پا به عرصه قوانین و مقررات موضوعه کشور می‌گذارد[۳۶].

مبحث دوم: مفهوم شناسی معاملات آتی نفت

گفتار اول:مشتقات

در این گفتار به‌طور مختصر به تعریف مشتقات و انواع مشتقات و تعریف آن‌ها خواهیم پرداخت.

الف:تعریف مشتقات

به آن نوع قراردادهای مالی اطلاق می‌شود که ارزش خود را از کالای فیزیکی (دارای پایه)می‌گیرند. دارای پایه می‌توانند به شکل سهام ، کالا، بورس‌های خارجی، نرخ‌های بهره، صنعت ساخت‌وساز یا هر نوع دارایی دیگر باشد[۳۷].

ب:انواع مشتقات

مهم‌ترین مشتقات ، قرارداد حق اختیار معامله و قرارداد آتی و معاوضات می‌باشند.[۳۸]

۱-قرارداد حق اختیار معامله [۳۹]

حق اختیار معامله یکی از اوراق بهاداری است که به دارنده آن حق خرید یا فروش یک دارایی معین را در یک قیمت معین و در یک تاریخ معین یا قبل از آن اعطا می‌کند. دو نوع حق اختیار معامله وجود دارد:

  • حق اختیار خرید: فروشنده این حق، حق اختیارخرید یک دارایی معین را در یک تاریخ معین یا قبل از آن در یک قیمت مشخص به خریدار اعطا می‌کند. در ازای اعطای این حق، مبلغی از خریدار دریافت می‌دارد که به‌عنوان حق شرط می‌باشد.
  • حق اختیار فروش : فروشنده حق، به خریدار حق اختیار معامله امکان می‌دهد تا دارایی موردنظر را در تاریخ معین یا قبل از آن در قیمت مشخص به فروش برساند[۴۰]

۲- قرارداد معاوضات(swap)

اولین قراردادهای سوآپ در اوایل دهه ۱۹۸۰ منعقد شدند. از آن زمان تاکنون بازار سوآپ رشد چشم‌گیری داشته است. در حال حاضر اکثر قراردادهای مشتقات خارج از بورس به‌صورت سوآپ انجام می‌شود. سوآپ توافقی است بین دو شرکت برای معاوضه جریان‌های نقدی در آینده (با دو نوع پرداخت متفاوت از بدهی یا دارایی‌ها).

قرارداد فوق تاریخ پرداخت و چگونگی محاسبه جریانات نقدی را که باید پرداخت شود، مشخص می‌کند.معمولاً محاسبه جریانات نقدی شامل ارزش‌های آتی یک یا چند متغیر بازار می‌باشد.یک پیمان آتی را می‌توان یک نمونه ساده سوآپ دانست[۴۱]

۳-قراردادهای آتی

یکی از مهم‌ترین ابزارهای مشتقه قرارداد آتی می‌باشد که با توجه به این‌که تعریف این قرارداد در مباحث بعدی آمده برای جلوگیری از تکرار، از تعریف آن در اینجا خودداری می‌کنیم.

گفتار دوم: معاملات آتی ویژگی‌های آن

الف: معناي لغوي و اصطلاحي قراردادهاي آتي

در ابتدا به معرفي و تبيين واژه قرارداد آتي می‌پردازیم. اين واژه نيز تركيبي است لذا براي روشن شدن معني اصلي آن بايد آن را تجزيه كنيم. علاوه بر آن از آنجا که خاستگاه اصلي اين نوع از قراردادها به شكل امروزي كشورهاي انگليسي زبان هستند ناگزير از استفاده از لغات اين زبان نيز می‌باشیم.

اين قراردادها در زبان انگليسي به future contracts موسوم‌اند. Future در لغت به معناي مستقبل، بعدي،‌ بعد، آينده و آتيه است.[۴۲] Contract نيز به معني عقد بستن، پيمان، تعهد كردن و قرار بستن است.[۴۳] مفهوم اصطلاحي اين تركيب نيز تا حد زيادي با مفهوم لغوي آن مشابهت دارد. لذا به چند تعريف كه در لغت‌نامه‌های بازار سرمايه، اقتصاد و حقوق آمده است اشاره می‌کنیم. ماده يك دستورالعمل اجرايي معاملات قراردادهاي آتي در شركت بورس كالاي ايران مصوب ۱۳۸۶ قرارداد آتي را تعريف كرده است. آنچه از اين تعاريف برمی‌آید اين مطلب است كه تعریف‌های ارائه‌شده در تمام فرهنگ‌ها و لغت‌نامه‌ها، مطالبي كاملاً متمايز را ارائه نمی‌دهند و می‌توان اذعان كرد كه تقريباً تعریف‌ها يكسان است.

اما در مورد علت گوناگوني اين تعاريف بايد گفت كه این‌گونه از قراردادها ماهيتي بورسي دارند،‌يعني قواعد و سازوكار اجراي اين قراردادها تا حد زيادي وابسته به سیاست‌های اقتصادي آن بورس است. لذا در اين تعاريف بعضي از جنبه‌های خاص چه در ماهيت چه در سازوكار و چه در ساير شرايط حاكم موردتوجه بورس‌های مختلف است. نكته جالب‌توجه اين است كه قانون بورس‌های كالاي آمريكا (CEA) [44] و همچنين كميسيون تجارت قراردادهاي آتي آن كشور (CFTC) [45] نيز، تعريفي از قراردادهاي آتي به عمل نياورده است.[۴۶] حال در اين قسمت اگر بخواهيم به يك جمع‌بندی به لحاظ لغوي و اصطلاحي برسيم می‌توان گفت به نظر نگارنده تعريف مطلوب در اين مورد همان تعريف دستورالعمل اجرايي معاملات قراردادهاي آتي كالا است البته با اندكي اصلاح كه در ادامه آورده می‌شود.

در مورد وجه التضمين و تعديل روزانه اين قراردادها كه توسط اتاق پاياپاي صورت می‌پذیرد بايد گفت كه بكار بردن واژه اباحه در تصرف، بلا وجه است و لازم است كه از همان واژه‌ی مالكيت استفاده شود چراکه آوردن اين مورد در تعريف اين معاملات، از بروز اشكالات اجرايي جلوگيري می‌کند. علت به‌کارگیری واژه اباحه در تصرف، بنا بر آنچه در مذاكرات كميته فقهي سازمان بورس اتفاق افتاده است اين بوده است كه واريز تغييرات قيمت به‌حساب طرف معامله و كم شدن از حساب طرف ديگر، اكل مال به باطل می‌شود. مطلب بعدي كه قابل اصلاح است اين نكته است كه اصولاً بايستي وجه التضمين را به‌عنوان جزئي از قرارداد قلمداد كرد و لزومي به آوردن آن تحت شرايط ضمن عقد نيست. نكته ديگر اينكه Futures Contracts كه اغلب از آن‌ها به‌عنوان Futures ياد می‌شود در ادبيات مالي ما به قراردادهاي آتي پيمان آتي[۴۷]، قراردادهاي سلف استاندارد[۴۸]، قراردادهاي آينده قرارداد آتي ما[۴۹]، پيمان آتي قابل معامله[۵۰] و قرارداد آتي يكسان[۵۱] ترجمه‌شده است. مفهوم آن Forward contract با مفهوم future contract باعث شده است تا معادلات تركيبي فارسي اين روبه‌جای يكديگر به كار روند.

Forward contracts كه درواقع شكل ساده و ابتدايي Futures است. در فارسي به قراردادهای سلف، قرداد آتي و قرارداد آتي خاص[۵۲] ترجمه شد. نكته قابل‌ذکر ديگر این‌که اين قراردادها در فرانسه marche a terme ناميده شد و در كشورهاي عربي به العقد و الاجله يا عقد المستقبلات ترجمه‌شده است.

در دستورالعمل اجرايي قرارداد آتي در شركت بورس كالاي ايران، قرارداد آتي را بدين شرح تعريف كرده است : «قراردادي است كه فروشنده بر اساس آن متعهد می‌شود در سررسيد معين، مقدار معيني از كالاي مشخص را به قيمتي كه الآن تعيين می‌کند بفروشد و در مقابل طرف ديگر قرارداد متعهد می‌شود آن كالا را با مشخصات خريداري كند و براي جلوگيري از امتناع طرفين از انجام قرارداد، طرفين به‌صورت شرط ضمن عقد متعهد می‌شوند مبلغي را به‌عنوان وجه تضمين نزد اتاق پاياپاي بگذارند و متعهد می‌شوند متناسب با تغييرات قيمت آتي، وجه تضمين را تعديل كنند و اتاق پاياپاي از طرف آنان وكالت دارد متناسب با تغييرات قيمت آتي، وجه تضمين را تعديل كنند و اتاق پاياپاي از طرف آنان وكالت دارد متناسب با تغييرات، بخشي از وجه تضمين هر يك از طرفين را به‌عنوان اباحه تصرف در اختيار ديگري قرار دهد و او حق استفاده از آن را خواهد داشت تا در سررسيد باهم تسويه كنند.»[۵۳].

گرچه اين تعريف داراي ادبيات حقوقی است اما اشكالات نيز در آن به نظر می‌رسد :

  1. چون فروشنده تعهد به بيع نموده پس نمی‌توان وي را بايع (فروشنده) ناميده بلكه به‌جای آوردن عنوان فروشنده بايستي عبارت «متعهد به فروش» ذكر شود.
  2. وجه تضمين فقط براي جلوگيري از امتناع طرفين از انجام قرارداد نيست بلكه اين وجه تضمين براي پوشش ريسك نوسانات قيمت نيز است لذا عبارت جلوگيري از امتناع طرفين از انجام قرارداد حذف می‌شود. سپس عبارت «براي پوشش نوسانات قيمت » اضافه می‌شود.
  3. به نظر می‌رسد با توجه به ساختار اين قرارداد اتاق پاياپاي وكيل طرفين قرارداد نباشد، زيرا درصورتی‌که يكي از طرفين قرارداد، فوت كند يا محجور شود، قرارداد آتي اين عقد وکالت از بين نمی‌رود بلكه ، اتاق پاياپاي با توجه به نوسان قيمت به فعاليت خود ادامه می‌دهد. بنابراين، اتاق پاياپاي به‌عنوان وكيل طرفين معامله نمی‌تواند محسوب شود.

با توجه به مطالب فوق قرارداد آتي را این‌گونه تعريف می‌کنیم : «قراردادی است كه در آن متعهد به فروش بر اساس آن متعهد می‌شود در سررسيد معين مقدار معيني از كالاي مشخص را به قيمتي كه الآن تعيين می‌کند، بفروشد و در مقابل طرف ديگر قرارداد متعهد می شود که آن كالاها را با آن مشخصات خريداري كند و براي پوشش خطرات نوسانات قيمت، طرفين به‌صورت شرط ضمن عقد متعهد می‌شوند مبلغي را به‌عنوان وجه تضمين نزد اتاق پایاپای بگذارند و متعهد می‌شوند متناسب با تغييرات قيمت آتي، وجه تضمين را تعديل كنند و اتاق پاياپاي از طرف آنان اختيار دارد متناسب با تغييرات قيمت آتي، وجه تضمين را تعديل كنند و اتاق پاياپاي از طرف آنان اختيار دارد متناسب با تغييرات بخشي از وجه تضمين هر يك از طرفين را به‌عنوان اباحه تصرف در اختيار ديگري قرار دهد و او حق اختيار استفاده از آن را خواهد داشت تا در سررسيد باهم تسویه كنند[۵۴].

ب) انواع قراردادهاي آتي

قراردادهاي آتي رايج در بازارهاي مالي را می‌توان به دو نوع تقسيم كرد.

  1. قرارداد آتي خاص
  2. قرارداد آتي يكسان

اين تقسيم هرچند بيانگر وجود تفاوت‌هایی ميان اين دو نوع از قراردادهاي آتي می‌باشد و اين مغایرت‌ها وتفاوت‌ها به‌صورت مطلق نمی‌باشد يعني می‌توان به قراردادهايي اشاره نمود يا طراحي و انتشار داد كه داراي برخي از ویژگی‌های آتي يكسان باشد و برخي از خصوصيات قرارداد آتي خاص را نيز دارا باشد. پژوهشگر در ادامه هر يك از انواع قراردادهاي آتي را به تفضيل شرح فرا بردارد ولیکن نکته‌ای را بايد يادآور شويم همين است كه در مواردي كه عبارت قراردادهاي آتي در اين تحقيق به كار می‌رود و منظور قرارداد آتي يكسان می‌باشد كه جهت تشخیص، عبارت يكسان از آن حذف می‌گردد.

۱- قراردادهاي آتي خاص

قراردادهاي آتي خاص عبارت است از يك توافق دوجانبه ميان يك خريدار و فروشنده بالقوه جهت انجام يك معامله با مشخصات و خصوصيات معين در زمان معلوم به قيمتي كه در قرارداد تعيين گردد و به عبارتي قرارداد آتي خاص يك توافق در زمان حال براي انجام معامله‌ای در زمان آينده می‌باشد.

در قرارداد آتي خاص شخصی كه بالقوه است تعهد نموده و می‌پذیرد كه در زمان مشخص‌شده و در ازای قيمت معین‌شده در قرارداد، مورد قرارداد را از طرف ديگر خريداری نمايد و فروشنده بالقوه نيز تعهد نموده و می‌پذیرد كه در تاريخ معین‌شده و به قيمت مشخص گرديده در قرارداد موردقرارداد را به‌طرف مقابل بفروشد. قرارداد آتي خاص که همه ‌روزه در بازارهاي اوليه محصولات كشاورزي، كالاها و مواد اوليه به اسناد خزانه و ساير اسناد و بدهي به ارزها و اسناد مربوط به نرخ بهره و توليدات کارخانه‌ها و شرکت‌های خدماتي و … معامله می شود و همچنين در ساير بازارهاي مالي. خصوصيات و ویژگی‌های اين قرارداد باعث شده كه در هرکجا كه دو طرف موافقت خويش را با انجام معامله و قراردادها اعلام دارند اين قرارداد صورتي رسمي پيدا می‌کند و اسناد مربوط صادر می‌گردد. لذا همين امر باعث گرديده كه اين نوع معاملات و ابزارهاي مالي در خارج از بازارهاي رسمي رواج داشته باشد و البته بر همين اساس نيز حجم این قراردادها نيز نسبت به معاملات رايج در بازارهاي رسمي بيشتر است[۵۵].

۲-قرارداد آتی یکسان

منظور از قرارداد آتی یکسان، همان قرارداد آتی می‌باشد و لذا چون بحث اصلی این تحقیق قرارداد آتی می‌باشد و تعریف کامل آن در مباحث قبلی آمده است در این مبحث به تعریف آن به‌طور اجمالی می‌پردازیم.

قراردادهاي آتي یکسان قراردادهايي هستند كه بين دو طرف خريدار و فروشنده و طرف ناظر، كه طرفين (خريدار و فروشنده) متعهد می‌شوند در تاريخ مشخص‌شده در قرارداد، خریدوفروش يا دادوستدي را به انجام برساند. اين قراردادها در مورد برخي از دارایی‌ها و كالاها منتشر گشته و در مورد هر كالا به‌صورت يكسان و استاندارد صادر می‌گردند و فقط قيمت در اين قراردادها قابل‌مذاکره می‌باشد. معاملات نفت، گندم، ذرت و مس و ارز را می‌توان ازجمله مهم‌ترین معاملاتي دانست كه امروزه به‌صورت قرارداد آتي مورد معامله قرار می‌گیرد و بازارهاي قراردادهاي آتي نفت ازجمله پیچیده‌ترین و تخصصی‌ترین قراردادهاي آتي می‌باشد.

ج- ویژگی‌های قرارداد آتی

نویسندگان معمولاً ممیزات قرارداد آتی را در موارد ذیل احصا می‌کنند.

۱- میزان شده بودن قراردادهای آتی

قراردادهای آتی ضابطه‌مند و میزان شده هستند. این امر بدین معناست که کیفیت کالا به جزئیات ، کمیت کالا به جزئیات و تاریخ تحویل کالای موردقرارداد مضبوط و مشخص شده است. همچنین در این معاملات ، حد تغییرات روزانه معاملات ضابطه‌مند است.

۲- بورس محوری قراردادهای آتی

قراردادهای آتی بورس محور هستند.این بدین معناست که بازارهای معاملات آتی، بورس‌های سازمان‌یافته هستند و معاملات آتی مضبوط ، خارج از بورس انجام نمی‌شوند.

۳- تضمین‌شده بودن قراردادهای آتی

جهت اطمینان بخشی به اجرای تعهد توسط طرفین معامله در بورس معاملات آتی،سامانه‌ای پیش‌بینی‌شده است که مشتمل بر اتاق پایاپای و حساب ودیعه (وجه‌الضمان)است. وظیفه این اتاق تضمین تعهدات طرفین معامله است.[۵۶]

۱-۳-اتاق پایاپای

بعد از ثبت معامله در سامانه معاملات ، اتاق پایاپای متعهد می‌شود که به خریدار آتی در تاریخ انقضاء یا قبل از آن، دارایی موردقرارداد را به قیمت توافقی تحویل دهد و از فروشنده دارایی را به قیمت تعیین‌شده در تاریخ انقضاء مطالبه نماید.

۲-۳- حساب ودیعه(وجه‌الضمان)

اتاق پایاپای ، تعهدات طرفین نسبت به یکدیگر را تضمین می‌نماید. در مقابل طرفین نسبت به اتاق پایاپای متعهد هستند. ازاین‌رو ، معامله‌گران در بازار آتی علاوه بر کارمزدی که به اتاق پایاپای می‌پردازند ، موظف هستند که وجه‌الضمان (حساب ودیعه) بسپارند. هدف اصلی این ودیعه گذاری ، حداقل کردن خطر تخلف از اجرای تعهدات است.میزان این ودیعه با توجه به میزان اعتبار مالی معامله‌گر و تحولات بازار قابل‌تغییر است.[۵۷]


د- مفاهیم مرتبط با قراردادآتی

۱- شرط ابتدایی

یکی از راه‌های یافتن ماهیت قرارداد آتی و انطباق آن با الگوهاي موجود، توجه به تعاریف ارائه‌شده و یافتن مقصود ارائه‌کنندگان تعاریف است. یکی از معدود تعاریف در اختیار در حقوق ایران، توسط آئین‌نامه معاملات بورس کالا ارائه‌شده است.بند ۱۵ ماده ۱ آیین‌نامه اجرائی معاملات بورس کالاي کشاورزي، قراردادهاي آتی را این‌گونه تعریف کرده است:”قرارداد آتی قراردادي است که به‌عنوان شرط ضمن عقد لازم معامله سلف، می‌توان آورد و به‌موجب آن عرضه‌کننده کالا”فروشنده” هنگام معامله سلف به مقدار وجه دریافتی، تعهد می‌کند که مقدار معینی از همان کالا با مشخصات منطبق بر ضابطه بورس را در زمان معین و باقیمت مشخص به‌طرف قرارداد تحویل نماید و خریدار نیز تعهد خرید می‌دهد و هر طرفی که از انجام تعهد تخلف نماید مبلغ معینی به‌طرف دیگر بپردازد.”

مطابق تعریف مذکور ، براي انعقاد قرارداد آتی می‌توان آن را ضمن عقد لازم آورد. درواقع می‌توان از تعریف مذکور دانست که برداشت نویسندگان آیین‌نامه مذکور از قرارداد آتی یک شرط  ابتدایی بوده است که براي رهایی از بطلان عقد، به‌شرط ضمن عقد متوسل شده‌اند. چراکه مشهور شرط ابتدایی را جز در قالب شرط ضمن عقد نمی‌پذیرد.

۱-۱- مفهوم شرط ابتدائی

برخی لغویان شرط را به الزام و التزام در ضمن عقد دیگر معنا کرده‌اند[۵۸]  در بیان معنی اصطلاحی شرط، بعضی فقها معتقدند شرط مطابق الزام و التزام است، خواه.ضمن عقد گنجانده شود خواه نشود[۵۹] اما برخی دیگر عقیده دارند که شرط الزام و التزام است که در ضمن معامله آورده شود، خواه صریحاً در ضمن عقد بیاید، خواه به حمل شایع شرط شود. ” ثم آن‌ها لاشبهه فی صدق الشرط عرفاً و لغه علی الالزام و الالتزام فی ضمن المعاملات، سواء کان الالزام أو الاشتراط بعنوانهما او بالحمل الشائع، بل الظاهر أن مطلق الجعل فی ضمنها – سواء کان الزاما أم مستتبعاً له، أم کان الالزام من . احکامه- یکون شرطاً عرفاً.” [۶۰] اعتبار شرط ابتدائی مورد انکار فقهاي بسیاري واقع‌شده است[۶۱] و بعضی آن را باطل قلمداد کرده‌اند[۶۲]  و معدودي از فقیهان در خصوص اعتبار شرط ابتدایی، نظري مساعد داشته و آن را الزام آور می‌دانند[۶۳] فقها در تبیین ماهیت شرط ابتدایی آن را قول و وعده محض تلقی نموده که به علت فقدان قصد انشاء الزام آور نیست.[۶۴]

۲- وعده بیع

با توجه به تعاریف ارائه‌شده از قراردادهاي آتی بدون شک یکی از نزدیک‌ترین ماهیت‌های حقوقی به‌قرارداد آتی وعده بیع یا قرارداد تشکیل بیع است. باید گفت که خود وعده بیع یک تأسیس مسمی در فقه نیست و از عقود معین محسوب نمی‌شود و طبیعتاً پذیرش آن باید ذیل عمومات “أوفوا بالعقود” و “المؤمنون عند شروطهم” و طبعاً حکم ماده ۱۰ قانون مدنی لحاظ گردد. ذیلاً ابتدا مفهوم وعده بیع و در مباحث بعدی، قابلیت انطباق قرارداد آتی با آن بررسی می‌گردد.

۲-۱- مفهوم وعده بیع

گاه گفتگوهاي مقدماتی درباره بستن پیمانی به توافق می‌انجامد، ولی مشکلی در میان است که مانع از انعقاد قرارداد می‌شود. همچنین، احتمال دارد که یکی از دو طرف تصمیم قاطع خویش را گرفته باشد[۶۵] و دیگري، که هنوز در تردید است، بخواهد آن تصمیم را براي خود ذخیره و حفظ کند تا هرگاه مایل باشد بدان بپیوندد. در این‌گونه موارد است که پیمان مقدماتی یا پیش‌قرارداد درباره انعقاد نهایی قرارداد موردنظر بسته می‌شود و، بر مبناي آن، هر دو طرف یا یکی از آن دو خود را ملتزم به پیمان بستن می‌کند[۶۶].

وعده قرارداد ممکن است به یکی از دو صورت واقع شود؛ مورد اول حالتی است که طرفین در واقع تراضی بر التزام به انعقاد عقد موردنظر در آینده می‌نمایند، یعنی انشاء نهایی عقد را موکول به تراضی دیگري می‌کنند که در این حالت درواقع دو تعهد مجزا بر انشاء بیع در آینده ایجاد گردیده است. گاهی نیز یکی از دو طرف اراده خود را بر التزام به مفاد عقد لاحق اعلام می‌نماید که درصورتی‌که طرف دیگر نیز به این مفاد رضایت دهد، عقد استوار می‌گردد.

یکی از شایع‌ترین و مهم‌ترین موارد وعده قرارداد، تعهد به تشکیل بیع است. موضوع قرارداد تشکیل بیع ،یک عمل حقوقی یعنی انشاي عقد بیع یا در حقیقت تعهد بر انشاي آن است. هرگاه قرارداد مزبور برحسب اراده طرفین معوض باشد – یعنی هر یک از ایشان بر اساس قرارداد در برابر دیگري متعهد به انشاي بیع شده باشد – موضوع قرارداد، هرچند به‌ظاهر، موضوعی واحد به نظر می‌رسد اما در حقیقت متعدد است و تعهد هریکی بر انشاي عقد به‌عنوان بایع یا خریدار، در برابر تعهد دیگري به انشاي آن، به‌عنوان طرف دیگر قرارداد؛ یعنی یکی از دو طرف تعهد بر فروش مال و طرف دیگر متقابلاً تعهد بر خرید آن می‌کند، که در این مورد، نتیجه انجام تعهد طرفین، پیدایش ماهیت حقوقی واحد یعنی عقد بیع است.  اما اگر این قرارداد در اراده دو طرف، غیر معوض باشد – یعنی یکی از دو طرف در برابر دیگري تعهد بر انشاي بیع کرده و طرف دیگر صرفاً این تعهد را پذیرفته باشد[۶۷] بدون اینکه متقابلاً او هم به انشاي عقد متعهد شده باشد – مورد این قرارداد در حقیقت واحد است، اگرچه اجراي آن و تأثیر انجام تعهد متعهد، در تشکیل عقد، مستلزم همکاري اراده طرف دیگر در ایجاد این ماهیت است. زیرا تعهدي بر عهده طرف دیگر بر انشاي متقابل عقد قرار نگرفته بلکه این‌طرف صرفاً متعهد له در قرارداد تشکیل بیع است. درنتیجه، او خواهد توانست از این همکاري اراده در جهت ایجاد عقد خودداري و تعهد مزبور را از ذمه متعهد، مانند هر طلب دیگر، اسقاط کند[۶۸]. قرارداد تشکیل بیع در حقوق فرانسه، اثر عقد بیع را دارد (بند ۱ ماده ۱۳۸۹ قانون مدنی) ، ولی این نتیجه با آنچه طرفین خواسته‏اند منطبق نیست.  زیرا، بنا به فرض آن‌ها نخواسته‏اند که هم‌اکنون بیع واقع شود، بلکه قصد داشتند که خود را ملزم به تهیه مقدمات وقوع آن در آینده سازند. به‌عبارت‌دیگر، هدف این است که براي طرفین دینی به وجود آید که موضوع آن انشاء عقد بیع است[۶۹]

بدیهی است همان‌طور که نویسندگان حقوق مدنی فرانسه متذکر شده‌اند تعهد یک‌طرفه بر فروش یا خرید مال با تعهد مشترك طرفین بر بیع متفاوت است. در تعهد یک‌طرفه یکی از دو طرف تعهد بر فروش یا خرید می‌کند و طرف دیگر صرفاً این تعهد را می‌پذیرد بدون اینکه متقابلاً او هم تعهد بر خرید یا فروش بکند.

با مطالعه پاره اي از آراء قضائی و بعضی از تألیفات حقوقی، به نظر می‌رسد که به پیروي از ماده ۱۵۸۹  قانون مدنی فرانسه که اراده تشکیل قرارداد بر بیع با اراده تشکیل خود بیع در آن مخلوط گردیده، قبول یک ‌طرف نسبت به تعهد فروش یا خرید طرف دیگر با قبول تشکیل عقد بیع یا حتی قبول ایجاب بیع اشتباه شده است.  زیرا در بعضی از آراء و نوشته‏ها تصریح گردیده، که تعهد یک‌طرفه بر فروش، ارزش بیع را به دست نمی‌آورد مگر اینکه به ‌وسیله خریدار قبول شود.[۷۰] در اینکه قرارداد تشکیل بیع هر یک از طرفین را در برابر طرف دیگر متعهد به انشاء بیع در آینده می‌کند تردیدي نیست که این قرارداد طبق عمومات الزام آور است و مطابق مواد   ۲۱۹ الی ۲۲۲ قانون مدنی عقد طرفین معامله را به انجام امري که در آن تصریح‌شده ملزم می‌کند و هر کس تعهد به انجام یا ترك عملی کند، ملزم به انجام آن است و اقتضاي اطلاق مواد مذکور این است که تفاوتی بین اعمال مادي و اعمال حقوقی که در ما نحن فیه انشاء عقد بیع است عملاً وجود ندارد. نتیجتاً اینکه طرفینی که تعهد به انشاء عمل حقوقی بیع می‌نمایند ملزم به انجام این تعهد و درنتیجه تشکیل بیع می‌باشند.[۷۱]

برخی از نویسندگان حقوق مدنی معتقدند که قرارداد تشکیل بیع الزامی فراتر از صرف یک دین و تعهد ایجاد می‌نماید. به‌گونه‌ای که درصورتی‌که مبیع عین معین باشد در اثر قرارداد تشکیل بیع، گونه‌ای حق عینی براي خریدار نسبت به مبیع معین به وجود می‌آید، هم چنان‌که اگر ثمن معامله نیز معین باشد حق عینی مشابهی براي بایع نسبت به ثمن مزبور تحقق پیدا خواهد کرد. بدیهی است که این حق عینی، حق مالکیت نیست بلکه حقی است که طبق آن متعهد له قرارداد می‌تواند طرف دیگر را به بیع مال معین مذکور ملزم کند و نیز هر نوع معامله‌ای که با انجام این تعهد، ناسازگار باشد، به لحاظ تجاوز به‌حق ثابت‌شده متعهد له، غیر نافذ است که متعهد له می‌تواند آن را رد کرده و اجراي تعهد را از متعهد درخواست نماید.[۷۲]

در قرارداد تشکیل بیع معمولاً وجه التزام نیز پیش‌بینی می‌شود که به‌طور عمده سه تعبیر از وجه التزام در فروض مختلف می‌توان داشت. وجه التزام یا صرفاً براي تأخیر در انجام تعهد است یا برابر انجام تعهد بوده و با تخلف متعهد، متعهد له حق انتخاب دارد و یا در برابر عدم انجام تعهد بوده و متعهد حق انتخاب دارد. برخی حقوقدانان گفته‌اند وجه التزام چیزي جز خسارت عدم انجام تعهد نیست منتهی خسارتی است که طرفین در مورد میزان آن توافق کرده‌اند. به همین جهت است که متعهد له نمی‌تواند هم خسارت را بخواهد و هم اجراي تعهد اصلی را زیرا در این مورد خسارتی که معین‌شده بدل اصل تعهد است و به‌جای آن داده می‌شود.[۷۳]

۳- بیع العربون

۱-۳- مفهوم بیع العربون

واژه‌شناسی و تعریف لغوي

این واژه به‌صورتهاي گوناگون ذکر و بیان گردیده است.واژه عربون”به فتح عین و راء “از صورت‌های دیگر متداول‌تر است و عربون”به ضم عین و سکون راء” و  عربان “ه ضم عین و سکون راء”نیز صحیح است و در لسان العرب هر ۳ صورت را آورده است [۷۴]برخی آن را به همزه یعنی أربون هم صحیح می‌دانند [۷۵] و نیز برخی حقوقدانان معتقدند که عربون معرب اربون یا اربان است و واژه اي است آرامی که عرب به دلیل مؤانست با عین آن را عربون تلفظ می‌کنند و عجم و فارسی‌زبانان، آن را با همزه تلفظ می نمایند[۷۶].

 

 

تعریف اصطلاحی

فقها در تعریف بیع العربون می‌فرمایند: عربون به فتح عین و راء به این صورت است که کسی کالایی را بخرد و چیزي به صاحب آن پرداخت کند به این عنوان ‌که اگر بعداً معامله را انجام داد جزئی از ثمن محسوب شود و الا متعلق به صاحب کالا بوده و به مشتري بازنمی‌گردد[۷۷]برخی دیگر از فقها آن را چنین تعریف می‌نمایند: عربون جزئی از ثمن است هرچند که مشتري به بایع شرط کند که اگر بازگردد این مبلغ جزئی از ثمن است و الا عربون در عوض آنچه او را از فروش منع کرده است متعلق به فروشنده می‌باشد.[۷۸]

۱-۱-۳- وضعیت حقوقی بیع العربون در فقه اهل سنت

بیع العربون نزد شافعی و مالکی از مذاهب اهل سنت به دلیل روایتی از پیامبر اکرم (ص( مبنی برنهی از این نوع معامله باطل است. اما ازنظر حنابله صحیح می‌باشد. احمدبن حنبل مطابق روایتی از پیغمبر اکرم (ص)که حضرت معامله عربون را جایز دانسته و روایتی از نافع درباره معامله بین صفوان بن امیه و عمر این معامله را تصحیح کرد و روایت مبنی برنهی پیامبر را ضعیف دانسته است که با توجه به تعارض روایات و صحت عرفی معامله، بیع العربون صحیح است [۷۹] در بیان سبب تملک مبلغ پیش‌پرداخت‌شده به بایع، برخی معتقدند مبلغ مزبور در عوض ضرر و زیان وارده به بایع نیست بلکه در مقابل حق رجوع از معامله می‌باشد، زیرا مبلغ پیش‌پرداخت ثابت است و بر اساس ضرر و زیان کم‌وزیاد نمی‌شود”قدمنا آن‌ها إذا کانت دلاله العربون جواز الرجوع فی البیع، فإن العاقد الذي یرجع یلتزم بدفع قیمه العربون للعاقد الآخر. ولکن هذا الالتزام لیس تعویضاً عن الضرر الذي أصاب الطرف الآخر من جراء العدول، فإن النص صریح فی أن هذا الالتزام موجود حتی لولم یترتب علی العدول أي ضرر… فالعربون إذن هو مقابل للرجوع فی البیع، أي بدل عن هذا الرجوع”.[۸۰] قانون مدنی مصر، متخذ از فقه عامه در خصوص بیع العربون در ماده ۱۰۳ آورده است ۱″ دفع العربون وقت إبرام العقد یفید أن لکل من المتعاقدین الحق فی العدول عنه، إلا إذا قضی الاتفاق بغیر ذلک. ۲ فإذا عدل من دفع العربون فقده، و إذا عدل من قبضه رد ضعفه، هذا . ولو لم یترتب علی العدول أي ضرر”[۸۱]

۲-۱-۳- وضعیت حقوقی بیع العربون در فقه امامیه و حقوق ایران

در قوانین موضوعه ایران ازجمله قانون مدنی و قانون تجارت، موردي مشاهده نمی‌شود که صراحتاً از بیع العربون نام برده شده و یا حکم آن را بیان نموده باشد و به‌عبارت‌دیگر، قوانین ایران در این خصوص ساکت می‌باشد. اما در فقه امامیه، در مواضعی از بیع العربون سخن به میان آمده و با شرایطی این بیع صحیح دانسته شده است. ازجمله فقهاي امامیه، با استناد به روایتی از امام صادق (ع( به نقل از امام علی(ع) با این مضمون که “لایجوز بیع العربون إلا أن یکون نقداً من الثمن” [۸۲]قائل به تفکیک در دو حالت متفاوت از بیع العربون شده‌اند و معتقدند که اگر مبلغ پیش‌پرداخت جزء ثمن نباشد، این بیع جایز نیست. اما در حالت عکس آن بیع العربون جایز است. برخی فقهاي معاصر نیز برخی نظر به صحت بیع العربون داشته و از طرق مختلف تلاش می‌کنند تا صحت آن را به اثبات برساند[۸۳] اول: مبلغ پرداخت‌شده از سوي مشتري درازای اقاله باشد نه جزء ثمن زیرا مشهور فقها فتوي به صحت و درستی گرفتن مال به‌صورت جعاله یا شرط در قبال اقاله داده‌اند.

دوم: مبلغ پرداخت‌شده در صورت وقوع معامله جزء ثمن باشد و در صورت عدم وقوع وجه ملزم می‌باشد درازای امتناع دیگري از انجام معامله چون وقت انجام معامله در وقت خاص از شخص گرفته و این نیز در عرف خسارت و ضرر است و پیش‌پرداخت معادل قیمت و ارزش آن است.

سوم: پیش‌پرداخت مابه‌التفاوت کاهش قیمت کالا در معامله نسبت به معامله نخست است یعنی پس از معامله اول کالا را به قیمت کمتري به مالکیت فروشنده درمی‌آورد و این امر می‌تواند در معامله اول شرط شود.

 

۴- بیع الاستصناع

۱-۴- مفهوم بیع الاستصناع

واژه‌شناسی و تعریف لغوي

در خصوص معناي لغوي استصناع باید گفت که این واژه از ماده صنع و بر وزن استفعال به معناي طلب احداث یا انجام کاري یا سفارش ساخت است. در لسان العرب ذیل ماده صنع آمده است: واستصنع الشیء: دعا الی صنعه[۸۴]. عقد استصناع در اصطلاح از معنی لغوي دور نیفتاده که همان سفارش ساخت مشتري از سازنده است [۸۵] تعریف اصطلاحی: برخی فقهاي معاصر در تعریف عقد استصناع می‌گویند: استصناع یا سفارش ساخت عبارت است از این‌که کسی نزد صنعتگر بیاید و از او بخواهد که تعدادي از کالاهایی را که می‌سازد به مالکیت او درآورد درعین‌حال قراردادي میان صنعتگر و سفارش‌دهنده به امضاء برسد که بر اساس آن صاحب صنعت تعداد موردتوافق را براي وي بسازد و قیمت آن را دریافت کند [۸۶] لذا استصناع را توافقی می‌دانند که بین صاحبان صنایع و اشخاص براي ساخت شیء معین منعقد می‌گردد. علماي اهل سنت نیز به عقد استصناع پرداخته‌اند ازجمله انس زرقا در تعریف استصناع می‌گوید “استصناع خرید چیزي است به قیمت معین که طبق ویژگی‌هاي موردتوافق در زمان آینده ساخته و یا احداث می‌شود و به‌بیان‌دیگر موضوعی که عقد استصناع درباره آن منعقد می‌شود . غالباً در زمان عقد موجود نیست ولی توسط سازنده یا پیمانکار در آینده ساخته می‌شود”[۸۷]  وجود برخی از قیود همانند صاحبان صنایع یا صنعتگر و شئ در تعاریف ارائه‌شده، لازمه محدود داشتن قلمرو استصناع می‌باشد اما حقیقت این است که این قیدها، قیدهاي مصادیق است و ماهیت استصناع را می‌توان فراتر از آن دانست، لذا می‌توان گفت موضوع در این عقد تنها، کالا نیست بلکه خدمات را هم می‌تواند شامل شود [۸۸] استصناع عقد جدیدي نیست بلکه پیش‌ازاین در بین فقها مصطلح بوده است. شیخ طوسی، در خصوص استصناع در کتاب الخلاف می‌گوید “سفارش ساخت چکمه، کفش و ظرف‌هایی که از . چوب، برنج، سرب و آهن ساخته می‌شود روا نیست [۸۹]سرخسی در المبسوط، نظر صاحب المختصر را بیان داشته که او به‌حکم قیاس و به دلیل نهی پیامبر (ص(  از بیع معدوم گفته است هرگاه شخصی به شخص دیگر سفارش دهد که چکمه یا کلاه یا طشت یا کوزه یا ظرفی از مس برایش بسازد قیاس چنین حکم می‌کند که این قرارداد روانیست. زیرا پیامبر از فروش چیزي که در نزد انسان موجود نیست نهی کرده است و به قیاس اولویت استصناع جایز نیست.

“قالو اذا استصنع الرجل عند الرجل خفینأو قل نسوه أو کوزا أو آنیه من أوانی النحاس فالقیاس أن لا یجوز ذلک”لأن المستصنع فیه مبیع و هو معدوم و بیع المعدوم لا یجوز لنهیه (ص)عن بیع ما لیس عند الإنسان” اما خود سرخسی معتقد است که قرارداد سفارش ساخت صحیح است و می‌گوید ما قیاس را رها می‌کنیم زیرا مردم با این قراردادها معامله می‌کنند و از زمان پیامبر(ص(  تا به امروز با آن دادوستد کرده‌اند و هیچ کس منکر آن نبوده است و دادوستد مردم بدون آنکه کسی منکر باشد یکی از اصول است. چراکه پیامبر فرموده‌اند هر آنچه را که مسلمانان نیکو بدانند در نزد خدا نیکو است و نیز فرموده‌اند امت من بر گمراهی گرد هم نیامده‌اند. همچنین در حدیث است که پیامبر(ص)ساختن انگشتر و ساختن منبر را سفارش داد”و لکننا نقول نحن ترکنا القیاس لتعامل الناس فی ذلک لأنهم تعاملوه من لدن رسول الله(ص)إلی یومنا هذا من غیر نکیر  منکر و تعامل الناس من غیر نکیر أصل من الأصول.[۹۰]” با توجه به ملاحظات پیشین استصناع عبارت است از قراردادي بین دو شخص حقیقی یا حقوقی مبنی بر تولید کالایی خاص یا احداث طرح ویژه که در آینده ساخته و قیمت آن نیز در زمان یا زمان‌های توافق شده به‌صورت نقد یا اقساط پرداخت شود.[۹۱]

۵- بیع کالی به کالی

۱-۵- مفهوم بیع کالی به کالی

مطابق تعریف قانون مدنی در ماده ۳۳۸ که مستفاد از تعریف فقهاي امامیه است بیع عبارت ست از تملیک عین به‌عوض معلوم که عقدي معاوضی، لازم و رضایی است. عقد بیع به اعتبار موعد تسلیم مبیع و تأدیه ثمن به چهار قسم تقسیم می‌شود: العوضان إن کانا حالین فهوالنقد و إن کانا مؤجلین فهو بیع الکالی بالکالی و هومنهی عنه و إن کان المعوض حالا خاصه فهوالنسیه و بالعکس السلف” [۹۲]اول بیع نقد و فوري است و عبارت از بیعی است که ثمن و مثمن حال باشد چه در خصوص بیان یا عدم بیان اجل، اطلاق داشته باشد و چه شرط اجل نشده باشد. [۹۳]

دومین قسم، بیع نسیه می‌باشد . نسیه به معناي تأخیر انداختن می‌باشد و چنانچه هنگام انعقاد عقد، براي پرداخت و تأدیه ثمن أجل و مدتی شرط شود و تأدیه به تأخیر افتد، نسیه نام دارد.[۹۴] در این قسم از بیع، ثمن مؤجل و کلی و مبیع، حال است. مبیع در بیع می‌تواند کلی فی الذمه باشد مشروط بر این‌که اجلی براي تسلیم آن معین گردد.

سومین مورد، بیع سلم است. سلم و سلف دو عبارت‌اند که در یک معنی به کار می‌روند. این بیع برعکس بیع نسیه، مبیع آن کلی و مؤجل با سررسیدي معلوم و ثمن حال می‌باشد [۹۵]

قسم چهارم، بیع کالی به کالی می‌باشد.و آن عبارت از بیعی است که ثمن و مثمن هردو مدت دار باشند. به نظر برخی بیع کالی به کالی یا بیع دین به دین یا بیع نسیه به نسیه ازنظر معناي اصطلاحی تفاوتی ندارد.[۹۶] اما به نظر برخی حقوقدانان اصطلاح کالی به کالی از فقه اهل سنت اقتباس‌شده است؛ زیرا مستند بحث فقیهان عامه، سخن پیامبر اسلام(ص( مبنی بر نهی عن بیع الکالی با الکالی است[۹۷].و مبنای فقهای امامیه لایباع الدین بالدین از امام صادق(ع) به نقل از رسول خدا می باشد. کالی را اسم فاعل یا مفعول از ماده “کلأ” به معنای حفظ مراقبت، نظارت داشتن و یا تأخیر یا مهلت دار بودن دانسته[۹۸] و دین از ماده “دان” به معنی چیزی است که دارای مدت باشد[۹۹] یا اعطای مالی به دیگری تا مدتی یا تعهدی به عهده شخص برای انجام دادن کار یا خودداری از آن یا پرداخت مال می باشد[۱۰۰]. معنای دیگر “کلأ” به معنای حراست کردن و مراقبت کردن است. در این معنا و از این حیث، این بیع را بیع کالی به کالی می نامند که دو طرف به علت استوار نبودن بیع، مراقب طرف دیگرند تا تعهدات انجام شود.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوم

 

 

فصل دوم: تحلیل فقهی قرارداد آتی نفت و اوصاف حقوقی آن

در این فصل به شرایط کلی قراردادها و اوصاف حقوقی اینگونه قراردادها می پردازیم.

مبحث اول: دلایل فقهی و حقوقی اعتبار قرارداد آتی

این مبحث شامل دو گفتار می‌باشد که در گفتار اول به بررسی شرایط کلی قراردادها در قرارداد آتی و تعریف آن‌ها و مقایسه آن‌ها با این‌گونه قراردادها می‌پردازیم و در گفتار دوم به بررسی اشکالات فقهی که در پیرامون قرارداد آتی مطرح‌شده است و به مطابقت یا عدم مطابقت این اشکالات با این‌گونه قراردادها می‌پردازیم و در پایان هر مبحث به یک نتیجه‌گیری کلی از این بحث‌ها خواهیم پرداخت.

گفتار اول: شرایط کلی قراردادها

همان‌طور که گفته‌شده است هر قراردادی برای اینکه منعقد شود بایستی دارای یک سری شرایط و ضوابط عمومی و اختصاصی باشد.شرایط عمومی قراردادها در ماده ۱۹۰ قانون مدنی احصاء شده است که همان‌طور که بیان خواهد شد شامل هر قراردای ازجمله قرارداد آتی می‌باشد.در کنار این شرایط عمومی، یک سری شرایط اختصاصی نیز در قوانین و مقررات خاص برای بعضی از عقود و قراردادها ازجمله قرارداد آتی آورده شده است که این‌گونه قراردادها از چینش این شرایط عمومی و اختصاصی در کنار یکدیگر به وجود خواهد آمد.در فقه نیز هر قراردادی بایستی دارای شرایط و ضوابط ویژه‌ای باشد تا قرارداد منعقد شود.ازجمله این شرایط کلی عبارت است از:۱- قرارداد غرری نباشد.۲- قرارداد أکل مال به باطل نباشد.۳- قرارداد قماری نباشد.۴- قرارداد ضرری نباشد.در ادامه به بررسی هر یک از این شرایط در قرارداد آتی خواهیم پرداخت.

الف: تعریف و بررسي اشكال قمار [۱۰۱]در حوزه معاملات آتي

ابتدا معرفي مختصري از اين معنا ارائه مي‌شود؛ در تعريف قمار گفته‌اند: هر نوع بازي كه طرفين در آن رهن و گرو بگذارند.[۱۰۲] بيان صاحب المكاسب در این ‌باره چنين است: «قمار، مطابق شرط‌بندی معوض است»[۱۰۳] مي‌توان گفت قمار عقدي است كه به‌موجب آن هركدام از طرفين متعهد مي‌شود چیزی به‌طرف ديگر بپردازد.[۱۰۴] تعريف حقوق‌دانان نيز، دقيقاً با تعريف اخير مشابه است.

ازنظر فقه، قمار حرام و كسب درآمد از راه قمار از مصاديق كسب محرمه است. قانون مدني نيز در ماده ۶۵۴ بيان داشته است «قمار و گرو بندی باطل و دعاوي مراجع به آن مسموع نخواهد بود.»

نكته قابل‌ذکر این‌که صرف وجود سود و زيان در قرارداد آن را باطل نمی‌کند، خواه اين ضرر و سود باهم برابر باشد خواه نه. در مورد قماري بودن يك قرارداد مطابق حقوق آمریکا آمده است كه براي ايجاد يك قرارداد قماري، وجود سه عامل شرط است: تعيين جايزه، عامل بخت و قرارداد عوض.[۱۰۵]

از اين منظر هم تفاوت اساسي بين اين دو وجود دارد. علاوه بر اين مي‌توان گفت كه فعاليت بورس بازان در نگاهي كلي به سمت کانال‌های اقتصادي راهنمايي مي‌شوند[۱۰۶].يعني اين بازارها داراي شرايط كاملاً آزاد نيستند و تحت تأثیر سیاست‌های اقتصادي و مالي، قابل‌تغییر و بهسازي هستند؛ موردي كه در مورد قراردادهاي قمار وجود ندارد.

ب: تعریف و بررسي أكل مال بالباطل بودن در قرارداد آتي

تصرف در مال به‌دست‌آمده از راه نامشروع را أکل الباطل می‌نامند. به‌تصریح قران کریم [۱۰۷] تصرف در مال دیگری جز با تحقق یکی از اسباب شرعی آن جایز نیست. ازاین‌رو ، تصرف در مال به‌ دست‌ آمده از راه ربا، غصب و قمار، حرام و باطل است[۱۰۸] .در مورد قراردادهای آتي گفته شد كه طرفين مبلغي وجه التزام را نزد حسابي كه در بانك ايجاد مي‌كنند، مي‌گذارند و درروند تسويه و تعديل اين قراردادها، اتاق پاياپاي را وكيل خود در تصرف اين حساب مي‌كنند. لازم به ذكر است كه اين حساب بنا بر توافقات حاصله، اساساً در اختيار اتاق پاياپاي است و طرفين حساب حقوق نظير بستن حساب و انتقال وجوه و… را از خود سلب مي‌كنند گفته شد كه عموماً علت اين وجه التضمين با توجه به تاريخ معاملات و رویه‌هایی مختلف و توجه به عقلايي بودن اين علم، ملزم شدن طرفين قرارداد به اجراي تعهد است. مضافاً مي‌توان گفت به‌عنوان شرطي ضمن عقد است. به هر ترتيب ذيل هر عنواني كه مطرح شود؛ وجه كاربرد و اجراي آن‌که روزانه به‌تبع صحیح‌تر در هر دوره معاملاتي متناسب و همراه با تغييرات قيمت‌ها تسويه و تعديل مي‌شوند؛ مشترك است.[۱۰۹]

ج: تعریف و بررسی  اشکال غرر در قراردادهاي آتی

فقها باملاحظه معناي لغوي غرر، درصدد بیان مفهوم اصطلاحی آن یعنی معامله غرري برآمده‌اند. برخی از فقها معتقدند که این مفهوم ازلحاظ شرعی داراي حقیقت شرعیه است یعنی مفهوم آن از سوي شارع بیان گردیده است.

غرر از نظر شرع : در نظر اینان شارع، غرر را این‌گونه تعریف نموده است رسیدن شیء به دست منتقل الیه است بنابراین اگر حصول شیء مجهول، معلوم باشد، این معامله غرري نخواهد بود.[۱۱۰]

در نقد این تعریف گفته‌شده است غرر حقیقت شرعیه ندارد و هیچ حدیث و روایتی در خصوص بیان مفهوم غرر از سوي شارع ارائه نشده است؛ از همین روست که برخی فقها  بنا را بر ضابطه عرفی مستقر می‌دانند.[۱۱۱]

یادآور شدیم که معناي لغوي غرر، خطر می‌باشد بر همین اساس برخی فقها درتعریف معامله غرري بیان نموده‌اند که: معامله‌ای که در آن خطر باشد، معامله غرري است و خطر هم عبارت است از احتمال ضرري که ازنظر عقلا غیرقابل‌اجتناب است نه احتمال ضعیفی که عرف به آن توجهی نمی‌نماید و این احتمال مؤثر در تحقق بیع غرري از چند امر ناشی می‌شود: از عدم اعتماد به اصل وجود مال، امکان تسلیم و تسلم مبیع و قابلیت معاوضه که درنتیجه جهل به مقدار، جنس و وصف به وجود می‌آید[۱۱۲].

مقدمتاً باید عنوان داشت که بحث غرر در قراردادهاي آتی بحث فوق‌العاده جذابی را به وجود می‌آورد؛ از این حیث که اولاً خود مفهوم غرر و مبناي بطلان معامله غرري مفهومی پیچیده، چالشی و بحث‌برانگیز است و ثانیاً ماهیت قرارداد آتی ماهیتی ابهام‌آلود و چندوجهی است، لذا تلاقی و مواجهه این دو مفهوم بحث جذاب و درعین‌حال مشکلی است.

اما ضرورت پرداختن به غرر در بحث اعتبار قرارداد آتی از کجا ناشی می‌شود و از چه حیث ممکن است یک قرارداد آتی غرري محسوب شده و درنتیجه ازنظر وضعیت حقوقی بی‌اعتبار تلقی گردد؟ باید گفت که به هنگام بررسی اعتبار این‌گونه قراردادها از حیثیات گوناگون مواجهه با مفهوم غرر مشاهده‌شده و موردتوجه قرارگرفته است:

-۱ مفهوم غرر صرف‌نظر از این‌که اصولاً کدام‌ یک از مفاهیم قابل‌طرح را بر آن منطبق بدانیم، مفهومی است که با جهل و خطر عجین است، همین ابهام، عدم شفافیت و خطري که اطراف عقد با آن مواجه هستند، بطلان معامله غرري را در پی دارد.  قراردادهاي آتی در نگاه اول با عدم قطعیت روبرو هستند که این‌گونه قراردادها را به یک معامله غرري بسیار نزدیک می‌سازد.

-۲ یکی از موضوعات مهمی که بحث غرر در آن مطرح می‌شود، جهل به عوضین و به‌ویژه مجهول بودن یا ابهام در میزان ثمن معامله است.  جهل به ثمن از مصادیق غرر و موجب بطلان است.

در قراردادهاي آتی قیمت آتی در لحظه انعقاد قرارداد تعیین می‌شود اما با توجه به آنچه در خصوص ممیزات قرارداد آتی گفته شد، تعیین قیمت واقعی در این‌گونه قراردادها به این سادگی نیست و آنچه درواقع اتفاق می‌افتد، نوعی شناوري ثمن ظریف است.  بدین معنا که در سررسید، قیمت تعیین‌شده باقیمت سوقیه سنجیده شده و تسویه می‌گردد که یکی از مصادیق بارز شناوري ثمن و بسیار نزدیک به معامله غرري است. فقها به هنگام بحث از شرایط عوضین، به معلوم بودن ثمن، به‌عنوان شرط صحت عقد بیع، اشاره‌کرده‌اند. ذکر اقوال فقها در این خصوص، مؤید مطلب خواهد بود. شرط است که مقدار و » : مرحوم محقق حلّی در کتاب شرایع الاسلام، در این زمینه فرموده‌اند جنس و وصف ثمن، معلوم باشد[۱۱۳]

-۳ یکی دیگر از مواضعی که غرر و قرارداد آتی، تلاقی می‌یابند، بحث قدرت بر تسلیم است.

معامله غیرمقدور، غرري و باطل است. در بسیاري حالات معامله گران در بازار آتی، دارایی پایه موضوع قرارداد را نه در لحظه انعقاد و نه در سررسید در اختیار ندارند. از این حیث نیز قراردادهاي آتی شبیه معاملات غرري می‌باشند.این موضوع در جاي دیگر بحث گردیده است.

۱-تحلیل معاملات آتی با عنایت به بطلان معامله غرري

۱-۱-تحلیل موضوع بر اساس مفهوم جهل

درصورتی‌که با تمرکز بر برداشت جهل از مفهوم غرر، از این حیث این معاملات را با ایراد مواجه بدانیم، یعنی بگوییم از این حیث که این معاملات با جهل و ابهام در مورد معامله همراه‌اند، لذا غرري و باطل‌اند باید گفت با مراجعه به ممیزات قراردادهاي آتی، همان‌گونه که بیان گردید این قراردادها ضابطه‌مند و میزان شده‌اند و کیفیت و کمیت دارایی پایه مورد معامله به نحو مضبوط، مشخص است و از این حیث جهل و ابهامی وجود ندارد.[۱۱۴]

۱-۲-تحلیل موضوع بر اساس مفهوم خطر

در صورت تمرکز بر برداشت خطر از مفهوم غرر –که برداشت موردنظر ما همین برداشت و به‌طور دقیق‌تر خطر تنازع آتی است- باید گفت که با سازوکارهایی که در بازار آتی وجود دارد، حقیقتاً این امر منتفی است و براي جلوگیري از دوباره گویی، به ممیزات قراردادهاي آتی و به‌ویژه به ممیزه تضمین‌شده بودن این قراردادها، ارجاع می‌دهیم. خلاصه کلام این‌که ایفاي قرارداد آتی در بورس چنان قطعی است و مبناي معاملات چنان متفق‌علیه است که خطر تجاذب آتی وجود ندارد.دعواي اصلی بر سر مسئله تشخیص غرري بودن معامله است که امري عرفی است و فقها در تشخیص مصداق و بیان حکم عرف دخالتی نمی‌نماید، اما حکم کلی شرعی نهی از غرر و بطلان معامله غرري است. لذا با توجه به تعریفی که از غرر برگزیدیم که همان خطر منازعه احتمالی است، در این مورد، وجود خطر منازعه کاملاً منتفی است و درنتیجه معامله آتی، غرري نیست.[۱۱۵]

 گفتار دوم:بررسی اشکالات فقهی معاملات آتی

با توجه به ماهیت ابزارهای معاملات آتی و مکانیسم عملیات، چند اشکال فقهی بر آن وارد است که در این مقوله به تبیین آن می‌پردازیم. از آنجا که بورس معاملات آتی نفت در حقیقت یک بورس بین‌المللی است اشکلات فقهی که از دیدگاه فقه اهل تسنن و تشیع مطرح است موردبررسی قرار می‌گیرد ولیکن بدیل ایجاد چنین بورسی که در ایران قانون اساسی‌اش بر مبنای فقه جعفری است تأکید اصلی بر این فقه می‌باشد.

الف)بررسی شبهه فقهی معامله کالی به کالی در بورس معاملات آتی نفت

معاملات آتی در بازار نفت توسط ابزار مشتقه بنام قرارداد آتی صورت می‌گیرد و عبارت است از تعهد انجام معامله کالای مشخص در زمان مشخص.جهت ضمانت انجام معامله طرفین باید سپرده‌ای[۱۱۶] را نزد بورس قرار دهند و مبلغ سپرده حسب تغییرات قیمت کالا از زمان قرارداد تا هنگام سررسید آن بوده و هرروز نیز تعدیل می‌گردد. این نوع معامله که در بازار معاملاتی آتی نفت مورد استفاده قرار می‌گیرد در بین مسلمانان به بیع کالی به کالی مشهور بوده و نهی شده است ، به‌عنوان‌ مثال مفتی تقی عثمانی می‌گوید:«معاملات قراردادی آتی جایز نیست چون معامله آن کالی به کالی است و تحویل کالا در آن مدنظر نیست و در آن فقط تسویه‌حساب نقدی بابت اختلاف قیمت صورت می‌گیرد»

دیگر علما اهل تسنن ازجمله فهیم خان ، احمد محی‌الدین حسن، ایراد مشابه را وارد دانسته‌اند. آنچه در ظاهر مشخص است معاملات مذکور از نوع کالی به کالی می‌باشد و ازآنجاکه کالی به کالی می‌باشد و ازآنجاکه کالی به کالی یک اقسام بیع است به بررسی اقسام بیع می‌پردازیم.[۱۱۷]

۱- اقسام بیع به اعتبار موعد تسلیم بیع و ثمن

بیع عقدی است که به‌وسیله آن‌ یکی از طرفین که بایع نامیده می‌شود به‌قصد بیع، مالی را تملیک می‌نمایند . با توجه به زمان تسلیم ثمن بیع به چهار قسم بیع نقد ، سلف ، نسیه و کالی به کالی تقسیم می‌گردد که با توجه به تعریفی که از این چهار قسم در کتب فقهی و حقوق آمده است از پرداختن به آن‌ها خودداری کرده و وارد بحث اصلی می‌شویم.

۲- مقایسه تطبیقی بیع کالی به کالی و قراردادهای آتی

بیع کالی به کالی که مورد نهی صریح پیامبر اکرم (ص) می‌باشد عبارت است از:

بیعی که ثمن و مثمن کلی فی اللنصه باشد و برای تسلیم بیع و ثمن موعدی مقررشده باشد در این نوع بیع در زمان عقد قرارداد هیچ‌چیز ردوبدل نمی‌شود و هیچ‌گونه ضمانت اجرایی وجود ندارد و به تعبیری عقد روی هوا بسته‌شده است و چون تعهدی ایجاد نمی‌کند در زمره وفا به عهد و قرارداد نیز قرار نمی‌گیرد، شیخ طوسی در کتاب الامالی ذکر می‌کند پیامبر (ص) فرموده‌اند «ان نبی (ص) نهی عن البیع مالم یضمن»[۱۱۸]  یعنی همانا نبی (ص) بیعی که هیچ ضمانتی در اجرای آن وجود ندارد را نهی کرده است.

در بیع کالی به کالی هیچ شرطی ضمن عقد ذکر نمی‌شود و لازم نیست ، جنس ، وصف ، مقدار و زمان تسلیم مبیع معلوم باشد و به دلیل عدم وجود مشخصات و ویژگی‌های این بیع می‌توان آن را در زمره بیع غرری نیز برشمرد . اما قراردادهای آتی عبارت است از تعهدات انجام معامله کالای مشخص در زمان مشخص و جهت ضمانت اجرای معامله باید طرفین سپرده‌ای برای ضمانت اجرای معامله در مدت‌زمان قرارداد تا زمان سررسید قرار دهند و در طول زمان با تغییرات قیمت کالای مشخص (نفت با ویژگی‌های مشخص ) باید سطح سپرده لازم مهیا گردد و عملیات تعدیل سپرده هرروز صورت گیرد . با توجه به ویژگی‌های بیع کالی به کالی و قراردادهای آتی جدول زیر به‌منظور مطابقت یا عدم مطابقت آن‌ها تهیه‌شده است[۱۱۹].

مقایسه تطبیقی بیع کالی به کالی با قرارداد آتی

شرح ثمن مثمن ضمانت اجرایی ضامن اجرا ویژگی مثمن(نفت) زمان تحویل تحویل فیزیکی نفت نوع بازار
بیع کالی به کالی

 

قرارداد معاملات آتی

مؤجل

 

 

 

مؤجل

مؤجل

 

 

 

مؤجل

ندارد

 

سپرده حسن اجرای قرارداد

ندارد

 

 

بورس نفت

تقریبی

 

 

کاملاً مشخص

تقریبی

 

 

کاملاً مشخص

احتمالی

 

 

کم

سنتی و دوطرفه

 

پیشرفته و عام

مطابقت کامل کامل ندارد ندارد متوسط متوسط کم بسیار کم

                                       

نتایج به ‌دست‌آمده از جدول فوق نشان‌دهنده تفاوت اساسی بیع کالی به کالی با قرارداد آتی است به این معنا که ویژگی‌ها و مکانیسم معاملات در این دو متفاوت است به تعبیری دیگر نمی‌توان قرارداد آتی را بیع کالی به کالی دانست . با توجه به ملاک‌های مطرح‌شده در خصوص بیع کالی به کالی و عدم صدق آن‌ها در قرارداد آتی ، لذا این قرارداد مجاز است .

از طرفی در صورت مشابهت قرارداد آتی با بیع کالی به کالی می‌توان برای رهایی از بطلان بیع کالی به کالی آن را در قالب عقد بی‌نام مطرح کرد. عقد بی‌نام یا غیرمعهود عقدی است که در فقه به آن عقد مستقل نیز می‌گویند و عبارت است از قراردادی که در زمان شارع متعارف نبوده و بعدها پدید آمده است[۱۲۰]

عقد بی‌نام نوعی تراضی و مصداقی از عقد صلح است که احکام اختصاصی عقودی را که به‌جای آن‌ها قرارگرفته نخواهد داشت. تقریباً میان فقهای امامیه اتفاق‌نظر است که صلح یک عقد مستقل محسوب می‌شود و شرایط اختصاصی عقود دیگر را ندارد، هرچند جای آن‌ها بنشیند[۱۲۱].

حضرت امام (ره) در تحریر الوسیله مسئله ۱۵ می‌فرمایند:«معامله دین به دین که در قالب عقد بیع منهی می‌باشد در چهارچوب و قالب عقد صلح شرعی و صحیح است».

از عقد دیگری که برای رهایی از بطلان بیع کالی به کالی می‌توان مطرح نمود جعاله است. حضرت امام (ره) در تحریرالوسیله در باب عقود می‌فرمایند:

«جعاله ملتزم شدن به‌ عوض معلوم بر انجام عملی مشخص است». قانون مدنی نیز در ماده ۵۶۱ می‌گوید:«جعاله عبارت است از التزام شخص به ادای اجرت معلوم در مقابل عملی اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیر معین»

در بازار  معاملات آتی نفت طرف قرارداد همواره بورسی می‌باشد که می‌تواند جاعل باشد و طرف دیگر می‌تواند افراد حقیقی و حقوقی باشند و جعاله به‌منظور ایجاد نقدینگی و بازار ثانویه باید جعاله عام باشد.علمای شیعه معتقدند ایجاب قراردادهای مالی می‌تواند به‌طرف عموم باشد، چنان‌که فروش مالی به قیمت معین پیشنهاد شود بی‌آنکه خریدار معینی موردنظر مالک قرار گیرد[۱۲۲].

در بورس معاملات آتی نفت عقد آن به‌صورت جعاله عام است. موضوع مورد معامله کاملاً مشخص و استاندارد است و فقط قیمت معامله در مرور زمان‌بر اثر عوامل بنیادین متغیر بوده ولی طرفین علم اجمالی به قیمت مورد معامله دارند.به‌عبارت‌دیگر عمل که عبارت است از قیمت کالا ، متغیر است که در این مورد نیز حداقل علم اجمالی وجود دارد . فلذا قرارداد آتی در بورس معاملات آتی نفت به‌عنوان قرارداد جعاله به‌صورت زیر تعریف می‌شود:

«قرارداد آتی عبارت است از اسنادی که به‌موجب آن طرفین قرارداد توافق می‌نمایند که یک‌ طرف به‌عنوان جاعل مقرر می‌دارد ، درصورتی‌که در تاریخ و زمان معین‌شده طرف مقابل متاع مشخص‌شده در قرارداد را جهت فروش به جاعل ارائه نماید ، جاعل آن را به ثمن مشخص‌شده در قرارداد خریداری نماید.عامل نیز عمل خواسته شده یعنی عرضه متاع موردنظر جهت خرید را انجام می‌دهد و جعل عبارت است از  همان حقی که جاعل به عامل می‌دهد و خود را ملزم به خرید متاع ارائه‌ شده می‌نمایند.»[۱۲۳]

ب: بررسی شبهه فقهی عملیات بورس‌بازی

بورس‌بازی از نظر لغوی به معنای «تأمل، تصور ، حدس و گمان ، پیش‌بینی ، قمار و سفته‌بازی » آمده است[۱۲۴].

۱-مفاهیم بورس‌بازی

بورس‌بازی به خطر انداختن کالا یا سرمایه در مواجهه با یک عدم اطمینان است که تصمیم‌گیری در آن شرایط ، حدسی است. پس واضح است که درجه‌ای از بورس‌بازی در تمامی تصمیمات انسانی وارد می‌شود. در این صورت هر تصمیم در شرایط ریسکی بورس‌بازی محض نبوده و شریعت اسلامی با آن مخالف نیست. بورس‌بازی در صورتی قابل‌تأمل است که معاملات غرری بوده و پذیرش ریسک بدون چشم‌انداز مثبت به آینده و در حالت جهل صورت گیرد. به‌عنوان‌مثال بورس باز یک دارایی را بدون قصد نگه‌داری با پذیرش ریسک خریداری کرده و به دنبال کسب سود از مابه‌التفاوت قیمت در کوتاه‌ترین زمان ممکن می‌باشد. بر اساس پذیرش درجه و نوع ریسک و قصد خرید دارایی می‌توان بین بورس‌بازی و غیر آن تفاوت قائل شد[۱۲۵].

۲-مقایسه غرر و عملیات بورس‌بازی

غرر از نظر لغوی به معنی خطر[۱۲۶] ، در معرض هلاکت افتادن و فریب خوردن است[۱۲۷]. غرر از نظر اصطلاحی به معنای جهالت موضوع معامله ازنظر مقدار ، وزن ، پیمانه ، عدد و … یا اوصاف جنس است. غرر از نظر حقوقی یعنی اگر کسی عقدی منعقد نماید و به یکی از جهات معامله جاهل باشد و از ناحیه آن جهل ، برای او احتمالی ضرری باشد ، آن عقد باطل است.

در خصوص معاملات و دادوستدهای تجاری در قرآن حکم و قاعده کلی وجود دارد که فقهای اسلام در تمام ابواب معاملات (معاملات مالی) ازجمله در مورد معاملات غرری- که ممنوع و نهی شده است- به آن استدلال می‌کنند آن حکم کلی عبارت است از:«تحریم أکل مال به باطل و به‌اصطلاح حقوقی به معنی نامشروع دانستن، دارا شدن بلاجهت یا دارا شدن غیرعادلانه می‌باشد که در آیه زیر بیان گردیده است:« ای کسانی که ایمان آورده اموالتان را به باطل بین خود نخورید مگر آن‌که تجارتی از روی رضا و رغبت باشد[۱۲۸].

«یا ایها الذین امنو لا تاکلو اموالکم بینکم بالباطل الا آن تکون تجاره من تراض منکم…»

لذا می‌توان نتیجه گرفت که حکمت بطلان معامله غرری در زیان باری آن به دلیل جهالت و همچنین درخطر تنازع طرفین معامله است. در بازارهای مالی که اوراق مالی (دارایی مالی) مبادله می‌شوند ، قیمت‌ها منعکس‌کننده کلیه اطلاعات در مورد آن دارایی باشند به‌عبارت‌دیگر بازار باید کارا[۱۲۹] باشد، در غیر این صورت افراد بر اساس حدس و گمان اقدام به معامله خواهند کرد و بعضاً برای کسب بازدهی بیش‌تر معامله مجهولی را انجام می‌دهند.

 

 

 

با توجه به مفاهیم بورس‌بازی نکات زیر استخراج می‌گردد:

  • تصمیم‌گیری برای انجام معاملات پر ریسک توسط بورس بازان درصورتی‌که با جهل صورت نگیرد اشکال ندارد.
  • سرمایه‌گذاری برای مدتی بسیار کوتاه درصورتی‌که در قالب یکی از عقود اسلامی مانند بیع صورت گرفته و جهل نداشته باشد و موضوع غرر منتفی باشد اشکال ندارد.
  • اتخاذ تصمیم بر اساس شایعات در صورت وجود جهل نسبت به اوصاف مورد معامله ازنظر فقهی مشروع نیست.
  • تصمیم‌گیری در شرایط جهل نسبت به خریدوفروش اوراق بهادار مشروع نیست[۱۳۰]

۳-مقایسه عملیات بورس‌بازی و قمار

قمار در لغت به معنی کسب سود به‌ واسطه بخت، اقبال و شانس با ادوات قمار می‌باشد. شیخ انصاری در مکاسب محرمه ، قمار و خریدوفروش ادوات قمار را جزو مکاسب  محرمه برشمرده است. ویژگی‌های قمار به شرح زير است.

يك: ماهيت قمار بر اساس شانس و بخت‌آزمایی است. دو: اطلاعات  دانش نقشي در كسب بازدهي يا زيان ندارد.سه: هدف از قمار فقط كسب بازدهی باشد و اين عمليات هیچ‌گونه فايده اقتصادي در جامعه ندارد .  با توجه به بيان مفاهيم قمار در مقايسه با عمليات بورس‌بازی در بازار مالي، به نكات زير مي‌توان اشاره كرد:

يك: ماهيتت اصلي معاملات بورس‌بازی، تحليل آمار و اطلاعات و تصمیم‌گیری بر اساس اطلاعات در بازار مالي كه داراي حداقل كارايي است صورت مي‌پذيرد.

دو: تبيين درست از وضعيت موجود و پیش‌بینی دقیق‌تر وضعيت آتي نقش مهمي در كسب بازدهي يا زيان دارد.

سه: هدف از بازارهاي آتي، كنترل و مديريت ريسك و پايداري توليد است و بورس بازان در اين بازار موجب افزايش نقدينگي و شفافيت بازار و كاهش ريسك يا نوسانات بازار مي‌گردند؛ درنتیجه به مديريت ريسك توليد كمك مي‌كنند. با توجه به نكات مذكور و مقايسه مفاهيم قمار و بورس‌بازی هیچ‌گونه تطابقي مشاهده نمی‌شود.[۱۳۱]

ج:مقایسه قراردادهاي آتی و قراردادهاي قماري از جنبه‌های گوناگون

۱- از حیث مواجهه با خطر

قراردادهاي آتی با قمار از حیث درافتادن با خطر مشابهت دارند، اما مسئله اصلی در نحوه مواجهه با خطر است. قماربازی، خلق یک خطر به‌ منظور خطر کردن است.[۱۳۲]  مسابقات اسب‌سواری و بازی‌های پوکر خطراتی را ایجاد می‌نمایند که بدون وجود این بازی‌ها، این خطرات ایجاد می‌گردد.

قمارباز مشتاقانه به‌وسیله شرط‌بندی و گرو بندی در جستجوي خطري برمی‌آید که قبلاً وجود نداشت و اگر هم وجود داشت، مشخصاً به وي مربوط نبوده است. اگر قمارباز این راه را برمی‌گزید که به.  قماربازي دست نزند، خطر زیان مالی هم می‌توانست ایجاد نگردد .در سوي دیگر خطر گریزان و خطر ورزان در بازار آتی قرار دارند و به‌ویژه فعالیت خطر ورزان بیشتر در معرض قماري شناخته شدن قرار دارد. تعریف خطر ورزی مشکل است و شاید نتوان تعریف دقیقی از آن ارائه نمود؛ اما خطر ورزی به‌عنوان “خریدوفروش دارایی به انتظار کسب یک سود . حاصله از تغییرات قیمت آن دارایی” تعریف‌شده است [۱۳۳]

خطرورزی در آتی‌ها با خطراتی سروکار دارد که لزوماً فرایند بازاریابی و مبادله کالا و خدمات در اقتصاد بازار آزاد موجود و حاضر می‌باشد. این خطرات موجود می‌باشد، خواه بازار آتی وجود داشته باشد و خواه چنین بازارهایی وجود نداشته باشد. اگر خطر ورزان تمایل نمی‌داشتند که چنین خطراتی را بپذیرند، شخص دیگري آن را تحمل می‌کرد.

انگیزه تعداد زیادي از خطر ورزان می‌تواند مشابه انگیزه قماربازان باشد. این انگیزه عبارت از این است که آن‌ها تمایل دارند که خطرات نسبتاً عظیمی را در عوض شانس براي کسب منافع زیاد متحمل شوند. اما تفاوت عمده و بسیار مهم این است که خطر ورزان در بازار آتی، عملاً خطر را از سمت آن‌هایی که این خطر را نمی‌خواهند به سمت آن‌هایی که آن را می‌خواهند، سوق می‌دهند. به‌عبارت‌دیگر خطر ورزی در بازار آتی، اشتیاق براي خطر جویی را به سمت یک کانال تولید اقتصادي هدایت می‌کند. بازارهاي آتی اساساً راهکارهاي انتقال خطرپذیري می‌باشند که خطر تغییرات قیمت را مجدداً توزیع می‌نمایند و خطر ورزان کسانی هستند که آن خطر را به عهده می‌گیرند و بدون آن‌ها هیچ‌کسی براي خطر گریزان [۱۳۴] وجود ندارد تا خطرشان را به او منتقل کنند[۱۳۵].

۲- مبناي کسب سود

در قماربازي مبناي کسب سود، احتمال، شانس و تصادف است و درواقع آنچه قمارباز به دست می‌آورد یک بهره حدسی است.  اما خطر جویی در بازار آتی عبارت از پیش‌بینی معقول و هوشمندانه روند آینده قیمت‌ها بر اساس مدارك و آگاهی از شرایط گذشته و شرایط موجود است. درواقع هرچند در بازار آتی، وجود احتمال قابل‌انکار نیست، اما آنچه مبناي علمی براي کسب سود است، تجزیه‌وتحلیل بازار است.

خطر ورز یک ناظر و یک متخصص است که تمایل دارد صحت مشاهدات و دیدگاه‌هایش را با به خطر انداختن سرمایه، تقویت و پشتیبانی نماید. خطرات موجود در بازار آتی، خطرات واقعی هستند و این مسئله کاملاً متمایز از فعالیت یک قمارباز (که صرفاً خطرات خودساخته را پوشش می‌دهد) می‌باشد و لذا با تجزیه‌وتحلیل و رصد بازار این خطرات پوشش داده یا پذیرفته می‌شود. این امر امروزه توسط مجموعه‌ای از مهندسان مالی به همراه حقوقدانان صورت می‌گیرد[۱۳۶].

۳- محتواي قرارداد (احتمال برد و باخت)

در یک قرارداد قماري، محتواي قرارداد، بردوباخت است، همان‌گونه که بررسی گردید یکی از مؤلفه‌های قماري در حقوق اسلامی وجود گرو بندی و بردوباخت است که نظرات مختلف در این زمینه بیان شد. در حقوق انگلیس نیز در این خصوص بحث تقابل مطرح گردیده که بدین معنا است که احتمال بردوباخت براي هر دو طرف وجود داشته باشد و نتیجتاً یک‌طرف برنده و یک‌طرف بازنده می‌گردد. در خصوص قراردادهاي آتی در حقوق انگلیس این نظر مطرح است که ازآنجاکه در قرارداد آتی همواره یکی از اطراف، اتاق پایاپاي سامانه بورس است که احتمال بردوباخت براي آن وجود ندارد و درواقع در بردوباخت طرفین ذينفع نیست، تقابل منتفی است و لذا صادق بر مفهوم قمار نیست. علاوه بر این، حقیقتاً محتواي اصلی و به‌ عبارت‌ دیگر مقتضاي ذات قراردادهاي آتی بردوباخت-آن گونه که در قمار مطرح است- نمی‌باشد، یک خطر گریز که جهت پوشش خطر واقعی آینده خود در بازار فیزیکی وارد بازار آتی می‌شود، به‌قصد بردوباخت این کار را انجام نمی-دهد و حتی کسب سود نیز براي وي اهمیتی ندارد، حقیقتاً ازآنجاکه خطر گریزان در سررسید بایستی اختلاف قیمت با بازار فیزیکی را تسویه نمایند عملاً نه سودي می‌برند و نه زیانی به آن‌ها می- رسد و آنچه به آن‌ها می‌رسد همان پوشش دادن خطر تغییرات قیمت است.

در خصوص خطر ورزان نیز هرچند هدف آنان از ورود به بازار آتی کسب سود است اما کسب سود با “بردوباخت” تفاوت ماهوي دارد توضیح اینکه آنچه در قرارداد آتی وجود دارد فراتر از صرف منفعت قماري و حدسی است، در حقوق انگلیس عدم وجود منفعتی دیگر غیر از بهره  قماري( احتمال بردوباخت( یک سود را از قماري بودن رها می‌سازد. در مشتقات همواره مفهوم سرمایه ورزي یا تجارت نهفته است که منفعت قماري صرف(بردوباخت( را منتفی می‌سازد[۱۳۷].

۴- قالب فعالیت

قمار به‌صورت بازي انجام می‌شود. در حقوق اسلامی یکی از مؤلفه‌های قمار، بازي با آلات ویژه قمار شناخته می‌شود. برخی فقهاي معاصر اهل سنت، در مخالفت با بازارهاي آتی آن را نیز محله‌ای بازي دانسته‌اند “خطر ورزی تفاوتی با قماربازي ندارد، بلکه شکل جدید آن است و  بازارهای آتی جز قمارخانه‌های تحت حمایت قانون نیست که از آن خسارت‌های هنگفت حاصل می‌گردد” [۱۳۸] و لذا وال‌استریت اکنون بزرگ‌ترین قمارخانه و کازینوي دنیا است[۱۳۹] و با استناد به آراء برخی اقتصاددانان[۱۴۰] عنوان داشته‌اند که بازارهاي خطر ورزی آتی سالن‌های قمار هستند که ثروت در آن بر مبناي شانس جابه‌جا می‌شود[۱۴۱]

اما به نظر می‌رسد که این تحلیل خالی از افراط نیست و حقیقتاً بازارهاي آتی بیشتر از آن‌که مکان‌های بازي باشند محل درآمیختن تحلیل‌ها جهت پیشبرد یک فعالیت مالی-اقتصادي است. در فقه امامیه به نظرمی رسد که مبناي حرمت بازي با آلات قمار، مصداق لهو و لعب بودن و اشتغال ذهن از ذکر خدا است که در بازارهاي آتی مصداق ندارد و این قراردادها به سبب تفریح و بازي منعقد نمی شود و قصدي فراتر از بازي جهت انجام آن‌ها وجود دارد. در حقوق انگلیس قراردادهایی که بتوان آن‌ها را ذیل یکی از عناوین “تجارت[۱۴۲]“یا “سرمایه‌گذاری”[۱۴۳] طبقه‌بندی نمود از ذیل عنوان قماري خارج می‌گردد و نظر مشهور بر این است که اشتغال به انجام قراردادهاي آتی یک فعالیت مالی و اقتصادي مشتمل بر تجارت یا سرمایه ورزي می‌باشد.

مبحث دوم: اوصاف قراردادي در قرارداد آتي نفت

این مبحث شامل سه گفتار می باشد که در هر یک از این گفتارها به طور مختصر راجب اوصاف قرارداد آتی از حیث تشریفاتی یا رضایی بودن، عهدی یا تملیکی بودن و جواز یا لزوم بحث شده است که در ذیل به هر یک از آن ها می پردازیم.

گفتار اول: وصف قرارداد آتي از حيث تشريفاتي يا رضايي بودن

عقد رضائي قراردادي است كه به‌صرف توافق اراده‌ی طرفين، به‌شرط اينكه به نحوي از انحاء بيان و ابرازشده باشد، واقع مي‌شود و تحقق آن به تشريفات خاصي مانند به كار بردن الفاظ معين يا تنظيم سند نياز ندارد. عقد تشريفاتي يا شكلي قراردادي است كه با تشريفات خاصي واقع مي‌شود و صرف طرفين براي وقوع آن كافي نيست. براي تحقق عقد تشريفاتي اراده بايد به شكل خاصي بیان‌شده باشد.[۱۴۴] در عقد تشريفاتي، صورت عقد شرط وقوع آن است و توافقي كه شكل مخصوص را دارا نباشد باطل است هرچند دو طرف نيز به آن اقرار كنند.[۱۴۵] در نظام‌های گوناگون حقوقي، اصل بر رضايي بودن عقد است، ولي اين اصل بسيار استثنا خورده است. دليل اين امر نيز تا حدود زيادي معلول اين نكته است كه قانون‌گذاری به‌منظور جلوگيري از پديد آمدن نزاع در روابط قراردادي خواسته‌اند عقد را بر پایه‌های محکم‌تر استوار سازد.[۱۴۶]

در قراردادهاي موردبحث ما همان‌گونه كه پیش‌ازاین عنوان گرديد قراردادهاي آتي، بورس محور هستند. بدين معنا كه اين معاملات صرفاً در بورس‌های سازمان‌یافته انجام مي‌شوند.

عضويت در بورس، مي‌تواند توسط افراد كسب شود و به‌مانند ساير كالاها در بازارهاي فعال، قابل معامله است. بر اساس قواعد حاكم بر سيستم سنتي بورس، معاملات فقط در ساعات رسمي معاملاتي و در محل‌های مشخص‌شده جهت معاملات كه «گوگرد معامله» ناميده مي‌شود انجام مي‌پذيرد. هم‌اکنون بسياري از بورس‌های مهم آتي ازجمله بورس بین‌قاره‌ای (LCE) معاملات خود را به‌صورت الكترونيك انجام مي‌دهند. بايد گفت كه انجام معامله در بورس و رعايت شرايط و ضوابط در بورس، چه در معامله به‌صورت سنتي و چه در معاملات الكترونيكي كنوني، تشريفات لازم الرعايه جهت انعقاد قرارداد آتي است و از اين حيث قراردادهاي آتي نفت قرارداد تشريفاتي بشمار مي‌آيد.

گفتار دوم- وصف قرارداد آتي از حيث عهدي يا تمليكي بودن

عقود و قراردادها از اين حيث كه اثر مستقيم آن‌ها ايجاد تعهد باشد و يا باعث انتقال حق مالكيت گردند به عقود عهدي و تمليكي تقسيم مي‌گردند. عقد تمليكي عقدي است كه طبق مالكيت مالي ازیک‌طرف به‌طرف ديگر انتقال پيدا مي‌كند.[۱۴۷] در عقد تمليكي به‌مجرد معامله از شخصي به شخص ديگر منتقل مي‌شود مانند بيع عين معين كه سبب انتقال مال از فروشنده به خريدار است.[۱۴۸]عقد عهدي، عقدي است كه مالي ازیک‌طرف به‌طرف ديگر انتقال پيدا نمی‌کند بلكه فقط هر يك از دو طرف در برابر ديگري یا یک‌طرف در برابر طرف ديگر انجام يا ترك عملي را بر عهده مي‌گيرد.[۱۴۹] در عقود معين، بيع كلي، ضمان ، حواله ، جعاله ، كفالت و مضاربه در زمره عقود عهدي هستند. در ساير قراردادها نيز انتقال دين و طلب و تبديل تعهد، در شمار اين عقود مي‌آيد.[۱۵۰] تميز بين عقد تمليكي و عهدي، از جهت تعيين تاريخ انتقال و نفوذ معاملات و اثبات آن، اهميت قابل‌ملاحظه‌ای دارد كه گاه ازنظرها پنهان مي‌ماند. براي مثال، در موردي كه مالك زمين ثبت‌شده‌ای ضمن سند عادي تعهد به فروش آن مي‌كند، پذيرفتن اين سند در دادگاه با مواد ۴۶ تا ۴۸ قانون ثبت منافات ندارد و تا زماني كه سند انتقال تنظيم و در دفتر رسمي ثبت‌نشده است، منافع ملك به متعهد تعلق دارد. درحالی‌که، اگر سند عادي به‌منظور تمليك عين تنظيم مي‌شد، نه‌تنها هيچ دادگاهی آن را نمی‌پذیرفت، ازنظر ماهوي نيز اثر موردنظر (انتقال) را نداشت (ماده ۲۲ قانون ثبت). باوجوداین، نبايد در فايده عملي تقسيم عقود به تمليكي و عهدي مبالغه كرد. زيرا، در بيشتر قراردادهايي كه امروز در شمار عقود تمليكي است، اثر عقد منحصر به ايجاد و انتقال حق عيني نيست و همراه با تعهد است. چنانكه عقد بيع، كه نمونه بارز اين عقود است، ضمن انتقال مبيع و ثمن، فروشنده را متعهد به تسليم مبيع و خریدار را ملتزم به تأدیه ثمن مي‌كند و هر دو ضامن درك مبيع مي‌گيرند.[۱۵۱] آثار و احكام عقود تمليكي و عهدي يكسان نيست. مثلاً در عقد تمليكي مورد معامله بايد در حين عقد موجود باشد وگرنه معامله باطل است. (ماده ۳۶۱، ق.م) ولي در عقد عهدي ممكن است مورد معامله در حين عقد موجود نباشد و بعد از عقد ايجاد شود. بنابراين اگر كسي تعهد كند كه كالايي را در مدت معين به ديگري تحويل دهد، اين معامله صحيح است. اگرچه كالاي مزبور هنگام معامله موجود نباشد. به‌علاوه عقد تمليكي يك حق عيني براي معامله متعهد له ايجاد مي‌كند كه در مقابل همه معتبر است و از لوازم آن حق تعقيب است، بدين معني كه دارنده حق مي‌تواند همه‌جا موضوع حق خود را تعقيب كند و آن را از دست هر متصرفي خارج سازد. اما عقد عهدي فقط موجد حق ديني است كه يك حق نسبي محسوب مي‌شود، يعني فقط در مقابل متعهد معتبر است و دارنده حق به‌موجب آن مي‌تواند انجام امر يا برخورداري از انجام امور را فقط از متعهد بخواهد. عقود عموماً منشأ تعهد هستند: هر عقدي طبق تعريفي كه از آن شده است (ماده ۱۸۳ ق.م.) تعهد و حق ديني به وجود مي‌آورد، حق قرارداد تمليكي، چنانچه حقوق‌دانان فرانسوي گفته‌اند، سبب ايجاد تعهد است، هرچند كه تعهد به‌محض ايجاد اجرا مي‌شود. هر قرارداد اقتصادي متعاقدين را نسبت به يكديگر متعهد مي‌كند. شخصي كه تعهدي را به‌موجب يك قرارداد اقتصادي به عهده می گیرد؛ موضوع تعهد هميشه مالي است كه متعهد بايد به متعهد له بدهد. اين مال ممكن است عين معين يا كلي باشد يا منفعت يا انرژی و يا كار باشد.بيشتر قراردادها هنگام انعقاد عهدي هستند، ليكن بعداً موجب انتقال مالي از دارايي يكي از طرفين به دارايي طرف ديگر مي‌گردند. حتي اگر قرارداد در بدو امر تمليكي باشد، شخص انتقال‌دهنده را به تسليم مال مكلف مي‌دارد  بدين طريق يك تعهد تبعي بر ذمه‌ی وي ايجاد مي‌كند.بعلاوه عقد تمليكي معمولاً تعهدي بر ذمه طرف ديگر ايجاد مي‌كند: منتقل اليه تعهد مي‌كند مبلغي درازای مال مورد انتقال بپردازد. پولي كه به‌عنوان بهاي معامله پرداخت مي‌شود خود كالايي است كه به‌طرف ديگر انتقال مي‌يابد. خلاصه آنكه بيشتر قراردادهاي رايج در بين مردم داراي هر دو جنبه تمليكي و عهدي هستند.‌[۱۵۲]

با دقت در تعاريف ارائه‌شده در خصوص قراردادهای آتي و همچنين تعمق در اوصاف قراردادي مندرج در قراردادهاي آتي نفت ارائه‌شده در بورس‌های موفق انرژي كه نمونه‌هایی از آن گفته شده است، قراردادهاي موردبحث ما قراردادي عهدي هستند چراکه اثر مستقيم آن‌ها ايجاد دو تعهد براي اطراف عقد است. هرچند كه اثر نهايي عقد تمليك باشد اما مي‌دانيم كه ملاك اين تقسیم‌بندی اثر مستقيم است.

اما در خصوص اينكه تعهد موضوع اين قراردادها چيست بسته به اينكه اين قراردادها را تعهد به بيع بشماريم و يا يك عهدي مستقل تمام‌عیار موضوع اندكي متفاوت است. اگر مطابق با اكثر تعاريف ارائه‌شده این‌گونه قراردادها را تعهد به بيع بشماريم موضوع عقد براي هر يك از طرفين تعهد به انشاي بيع در تاريخ آتي با شرايط تعیین‌شده در زمان انعقاد عقد مي‌باشد. اما اگر با توجه به اين واقعيت كه در قراردادهاي آتي نفت در تاريخ لاحق انشاي مجددي صورت نمی‌پذیرد، این‌گونه قراردادها را قراردادي مستقل شامل دو تعهد مجزا مبني بر تسليم و تسلم دارايي موضوع عقد به قيمت تعیین‌شده در زمان انعقاد عقد بدانيم، موضوع تعهد، تعهد به انشاي بيع در تاريخ آتي نيست بلكه تعهد به تسليم و تسلم است. اما بايد گفت كه اين تفاوت در فهم كردن ماهيت، تأثیری در عهدي شمرده این‌گونه قراردادها ندارد و لذا يكي از اوصاف قراردادي اين عقود را عهدي بودن مي‌دانيم.

گفتار سوم: وصف قرارداد آتي از حيث جواز و لزوم

عقد از حيث دوام و يا ازلحاظ درجه الزامي كه دو طرف در حفظ پيمان خوددارند، به عقد لازم و جايز تقسيم مي‌گردد. بر مبناي ماده ۱۸۵ قانون مدني عقد لازم آن است كه هیچ‌یک از طرفين عقد حق فسخ آن را جز در موارد خاصي كه قانون معين كرده است را نداشته باشند و عقد جايز بر مبناي ماده ۱۸۶ قانون مدني آن است كه هريك از طرفين بتوانند هر وقت كه بخواهد آن را فسخ كند.

برخي از فقيهان اماميه، عقد لازم را عقدي دانسته‌اند كه اثر آن با فسخ يكي از دو طرف- بدون رضايت طرف ديگر- از بين نمی‌رود.‌[۱۵۳] به ديگر سخن، عقد لازم عقدي است كه رد آن هیچ‌یک از دو طرف ازلحاظ قانوني، قدرت بر هم زدن پيمان خويش را ندارد. مثلاً در عقد بيع كه در زمره عقود لازم است، مالك اول نسبت به مال همچون بيگانه تلقي مي‌شود و لذا نمی‌تواند بدون ارضاي مالك جديد در آن تصرف كرده، پيمان خويش را عملاً نقض كند.

اين تعريف و تعاريف مشابه هرچند تا حدودي عقد لازم را از عقد جايز جدا مي‌سازد، ولي يك اشكال عمده دارد و آن اينكه عقد خياري به نظر بيشتر فقيهان، در زمره عقود لازم است، درحالی‌که تعريف شامل آن نمی‌گردد؛ چراکه عقد خياري فقط با فسخ يكي از دو طرف، بدون رضاي طرف ديگر از بين مي‌رود.[۱۵۴]

يك تفاوت جوهري عقود جايز و لازم در این است كه عقد لازم با فوت و جنون و سفاهت هیچ‌یک از دو طرف از بين نمی‌رود؛ درصورتی‌که عقد جايز با اين امور منحل مي‌شود. به عبارت كلي مي‌توان گفت عقد لازم عقودي است كه حدوداً نيازمند اراده دو طرف مي‌باشد، برعكس عقود جايز عقودي است كه حدوداً و بقائاً نيازمند اراده دو طرف است.[۱۵۵]

در خصوص قراردادهای آتي اين سؤال مي‌توان مطرح شود كه با توجه به تنوع شیوه‌های بستن موضع معاملاتي و خروج از قراردادهاي آتي، كه براي هر دو طرف امکان‌پذیر است، آيا مي‌توان اين قراردادها را قراردادهاي جايز دانست؟ در پاسخ بايد گفت كه اولاً بر اساس اصاله اللزوم، اصل بر لزوم قراردادها است و لذا در هنگام شك، بين جواز و لزوم، بايد قرارداد را لازم بدانيم. ثانياً قراردادهای آتي، با فوت جنون يا سفه طرف مقابل، به حيات خود ادامه مي‌دهند و به تعبير ديگر، صرفاً حدوداً و نه بقائاً اراده دو طرف است. لذا از اين حيث بايد گفت كه قراردادهاي آتي نفت قراردادي لازم مي‌باشند.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بخش دوم

شرایط انعقاد قرارداد آتی نفت و ماهیت حقوقی آن

 

 

 

 

 

 

 

اين بخش شامل دو فصل می‌شود. در مبحث نخست به شرايط عمومي و صحت قراردادها و ماهیت قرارداد آتی می‌پردازد كه معمولاً رعايت اين شرايط در تمامي عقود و قراردادها الزامي است كه در صورت عدم رعايت آن‌ها قرارداد آتي از درجه اعتبار ساقط خواهد بود.در فصل دوم به آثار و ضمانت اجرای قرارداد آتی خواهیم پرداخت و در پایان به طرق انحلال قرارداد آتی می‌پردازیم.

فصل سوم

فصل سوم شرايط انعقاد قرارداد آتي

این فصل شامل دو مبحث می باشد که در مبحث اول به شرایط عمومی و اختصاصی این گونه قراردادها می پردازیم که شرایط عمومی همان شرایط ماده ۱۹۰ قانون مدنی می باشد که مختصرا به آن ها خواهیم پرداخت. و از آنجایی که این گونه قراردادها در بورس واقع می شوند دارای یکسری شرایط و ظوابط خاص بورسی هستند که ذیلا مورد اشاره قرار می گیرد. در مبحث دوم

به ماهیت حقوقی قراردادهای آتی و الگوهای قابل انطباق با آن خواهیم پرداخت.

مبحث اول: شرایط عمومی واختصاصی انعقاد قرارداد آتی نفت

قرارداد آتي اعم از اینکه جزء عقود معین و یا از مصاديق ماده ۱۰ قانون مدني باشد قواعد عمومي قراردادها بر آن حكومت داشته كه مانند هر عقد ديگري بروز و حدوثش نيازمند شرايط عام تشكيل عقد مطابق ماده ۱۹۰ ق.م است .به‌علاوه چون اين قرارداد در بورس واقع می‌گردد از شرايط مقرر در قوانين و مقررات بورس نيز پیروی می‌کند. هرچند قرارداد آتي موجودي اعتباري است اما معلولی است كه از چيده شدن تمامي علت‌ها در كنار يكديگر حادث می‌گردد. لذا در اين مبحث به شرايط عمومي تشكيل قرارداد آتي می‌پردازد.

گفتار اول) شرايط عمومي صحت تشكيل قرارداد آتي

الف) قصد و رضا در قرارداد آتي

در قرارداد آتي طرفين بايد قصد انعقاد قرارداد و آنچه خود را به آن متعهد می‌گردانند داشته و نيز به آن رضايت داشته باشند و در صورت نبودن قصد و فقدان عنصر رضا معامله باطل يا غير نافذ خواهد بود. براثر نوسان قيمت ممكن است، ارزش كالايي كه قرار است در موعد معين در آينده به قيمت مشخص تحویل و دريافت گردد افزايش يا كاهش يابد كه به‌موجب آن طرفين قرارداد تمايلي به تحويل يا دريافت كالا نداشته باشند (آيا او می‌تواند علت امتناع خود را اكراه بيان نمود هر معامله را غير نافذ بداند و از پرداخت وجه التزام شانه خالی كند. در پاسخ بايد گفت كه چون در هنگام انعقاد قرارداد بايد قصد و رضايت كامل اقدام كرده است ادعای اکراه قابل‌پذیرش نيست. اعلام قصد و رضا در قرارداد آتي همانند ديگر عقود به‌وسیله ايجاب و قبول است گفتيم آخرين مرحله براي انعقاد قرارداد مرحله اجراي تصميم است كه طرفين با امضاي مندرجات قرارداد با آگاهي و به‌قصد تشكيل معامله تصميم خود را نسبت به ايجاد قصد اجرا می‌کنند و از طريق امضاء ذيل قرارداد مزبور ايجاب و قبول خود را اعلام می‌دارند كه كاشف از قصد انشاء است[۱۵۶].

ب) اهلیت طرفین در قرارداد آتی

برای انعقاد قرارداد آتی طرفین باید  اهلیت داشته باشد یعنی بالغ و عاقل و رشید باشند تا قرارداد صحیح واقع گردد چراکه اهلیت مطابق بند ۲ ماد۱۹۰ مدنی از شرایط اساسی صحت هر معامله می‌باشد.

ج) مورد معامله در قرارداد آتی

قانون مدنی دربیان  شرایط مورد معامله  در ماده ۲۱۵ می‌گوید ” مورد معامله باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلایی مشروع باشد” و در ماده ۲۱۶ نیز می‌گوید ” مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است ” با توجه به آنچه قانون به‌عنوان شرایط مورد معامله اعلام می‌دارد و ماهیت قرارداد آتی شرایطی که مورد معامله در این قراردادها لزوماً بایستی داشته باشد عبارت است از :

۱) مالیت داشتن

هر چیزی که ارزش اقتصادی دارد و واجد ارزش مبادله‌ای و دادوستد است مالیت داشتن مال تلقی می‌گردد . فقها در تعریف مال می‌گویند (( المال ما یبذل مقابله المال )) [۱۵۷]هرچند این تعریف مستلزم دور است اما مبادله مال در مقابل مال است . همچنین بی‌فایده بودن یک‌چیز یا کثرت و فراوانی آن علت مالیت داشتن دانسته و معامله واقع بر آن را باطل می‌دانند[۱۵۸] بنابراین هر شیئی که دارای ارزش اقتصادی باشد مالیت دارد و اقتصادی بودن ارزش شیئی بسته به دو عنصر فایده داشتن و محدود بودن وجود یا عرضه آن است و چیزی که فایده نداشته باشد هرگز ارزش اقتصادی و مالیت ندارد. همچنین شیئی که وجود و عرضه آن نامحدود است فاقد مالیت است هرچند که فایده بسیاری داشته باشد مثلاً بااینکه هوا عنصر بسیار مفیدی و ضروری برای زندگی انسان است اما به علت فراوانی در طبیعت مالیت ندارد[۱۵۹].

۲)عقلایی بودن منفعت مورد معامله

این شرط بیان‌کننده منفعت مطلوبی است که مورد معامله باید واجد آن باشد. این منفعت خاصیتی از مورد معامله است که چون موهوم و همراه با ضرر و زیان نیست سیره عقلا  بر آن صحه می‌گذارند. با توجه به متفاوت بودن پندارها، اعتقادات و تمایلات در جامعه‌های انسانی داشتن یا نداشتن منفعت عقلایی یک شیئی به‌تناسب ممکن است متفاوت باشد مثلاً آلات و ادوات قماربازی ممکن است عقلای ( اکثریت افراد ) جامعه‌ای منفعت آن را مطلوب ندانسته و نپذیرند اما در جامعه‌ای دیگر ترد عقلای آن جامع مطلوب باشد. در مورد قراردادهای آنی پوشش ریسک ناشی از نوسان قیمت و جلوگیری از هزینه‌های اضافی و اطمینان از وضعیت آینده هدف متعاملین می‌باشد. همان‌گونه که قبلاً گفتیم شخصی که خواستار کالایی در سررسید شش ماه می‌باشد و از افزایش قیمت آن هراسان است و در طرف مقابل شخصی که شش ماه دیگر کالایی را تولید یا عرضه خواهد کرد و نیاز به خریدار دارد وازکاهش قیمت آن دچار زیان خواهد شد به‌منظور جلوگیری از خطر و ریسک افزایش یا کاهش قیمت با انعقاد قرارداد متعهد به تحویل و دریافت کالی مزبور به شش ماه آینده می‌گردد. در غیر این صورت خواستار کالا باید برای پوشش ریسک افزایش قیمت اقدام به تهیه وخرید کالا و انبار کردن آن بنماید و تولیدکننده و عرضه‌کننده کالا نیز باید تا زمانی که مشتری مناسب برای  کالای خود پیدا کند آن را انبار بنماید و از این طریق هزینه انبارداری را متقبل گردد. لذا پوشش ریسک از نوسان قیمت و حصول اطمینان از آینده و جلوگیری از هزینه انبارداری منفعتی است که عقلای جامعه مهر تأیید بر آن می‌زنند و به آن صحه می‌گذارند.

۳) مشروع بودن منفعت مورد معامله

مشروعیت منفعت مورد معامله شرطی است که در ماده ۲۱۵ در کنار عقلایی بودن منفعت تصریح‌شده است شرط مشروعیت منفعت باید در راستای اصل اباحه تصریح گردد یعنی ممنوعیت استفاده از مورد معامله مورد تصریح قانون‌گذار قرار نگرفته باشد به عبارتی معنی مشروعیت این نیست که در قانون راجع به آن اعلام جواز شده باشد بلکه اگر در قانون از آن منع نشده باشد بر اساس اصل اباحه ارتکاب آن جایز است همانند منفعت ناشی از ربا و ارتشاء که مورد نهی قانون‌گذار می‌باشد. ممکن است شیئی منفعت عقلایی داشته باشد اما مشروع نباشد مانند استفاده از اسلحه که برای مبارزه با دشمن یک امر عقلایی مشروع است اما اگر این اسلحه برای اشخاصی که مطابق قانون پروانه حمل و استفاده از اسلحه را ندارند غیرقانونی و ممنوع می‌باشد.

۴) مقدور التسلیم بودن مورد معامله

قانون‌گذار تصریحی به این شرط به‌عنوان یکی از شرایط مورد معامله برای مطلق عقود و قراردادها ندارد.اما از دیگر مواد قانون مدنی در باب بیع, اجاره و وکالت والغای خصوصیت از آن و در نظر گرفتن قواعد کلی حقوقی می‌توان مقدور التسلیم بودن مورد معامله را شرط صحت معامله دانست. منظور از مقدورالتسلیم بودن, توانایی مالک و متعهد به انتقال مال یا حق انجام تعهد می‌باشد در غیر این صورت معامله مربوط به آن مورد باطل است .دلیل بطلان , غرری بودن معامله به‌ واسطه این ناتوانی است زیرا یکی از مصادیق معاملات غرری معامله‌ای ایست که در مورد معامله مقدورالتسلیم نباشد و زمانی که کالا یا عملی قدرت بر تسلیم یا انجام آن نباشد به‌منزله نبودن آن است . این شرط در قراردادهای آتی تعدیل‌شده است و می‌توان گفت مسامحه‌ای در خصوص مقدور التسلیم بودن صورت گرفته است زیرا با تأدیه سپرده حسن انجام تعهد خطر ناشی از عدم التسلیم یا انجام مورد معامله کاهش‌یافته , در صورت عدم انجام وجه مزبور به‌عنوان خسارت به‌طرف مقابل پرداخت خواهد شد . همچنین در این قراردادها عرف معاملات ونیز عقلا تحویل کالا و پرداخت قیمت آن را که همان تسلیم مورد معامله به‌صورت کلی در ذمه است مقدور می‌دانند[۱۶۰]

۵) معلوم بودن مورد معامله

هرگاه عقد و قراردادی منعقد می‌گردد طرفین باید آگاه باشند به اینکه چیزی را مورد معامله قرارداده و متعهد به چه تعهداتی شده با طرف مقابلشآنچه تعهداتی بر ذمه دارد. برای جهت قرارداد , اصل این است که طرفین مفصلاً نسبت به مورد معامله آگاهی داشته باشند و به عبارتی علم به مورد معامله برای صحت تفصیلی است نه اجمالی، اما استثنائا در برخی عقود آگاهی اجمالی به مورد معامله برای صحت عقد کافی است .آن‌چنان‌که ماده ۲۱۶ قانون مدنی می‌گوید ” مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است” لزوم علم تفصیلی به مورد معامله به‌عنوان اصل برخاسته از ضرورت اجتماعی و قضایی است اموری که موجبات رضایت متعاملین به انشاء عقد قرارداد را فراهم می‌نماید باید نزد آن‌ها معلوم باشد تا رضای مذکور به ‌دور از هرگونه ابهام در فضای روشن تحقق یابد و بدین طریق زمینه ایجاد اختلاف و دعوی بین طرفین را که سبب پیدایش فضای ناسالم در روابط اجتماعی است از بین رود[۱۶۱] مورد معامله زمانی نزد متعاملین معلوم است که ماهیت , مقدار و اوصاف مال یا عمل از طریق حس و مشاهده بیان ویژگی‌ها یا اشتراط و التزام و یا ارائه معیارهایی برای تعیین موضوع در آینده مشخص و معلوم باشد[۱۶۲]. منظور از ماهیت ، ذات یا جنس است که مورد معامله از آن تشکیل یافته است و مقصود از مقدار, کمیت مورد معامله و حدود آن و منظور از اوصاف ، ویژگی‌های مهمی است که معمولاً در جلب  تمایل اشخاص مؤثر است . ماده ۳۴۲ قانون مدنی  می‌گوید ” مقدار و جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و تعیین مقدار آن به وزن یا کیل یا عدد یا ذرع یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد است ” هرچند ماده فوق‌الذکر تنها معلوم بودن مبیع را متذکر شده است اما خصوصیتی در مبیع وجود ندارد که حکم لزوم معلوم بودن فقط به مبیع در عقد بیع اختصاص یابد.

بنا بر آنچه بیان شد یکی از شرایط صحت و درستی قرارداد هم، علم متعاملین به ماهیت ، مقدار و اوصاف مورد معامله از طریق حس و مشاهده یا بیان و توصیف و یا التزام و اشتراط می‌باشد. مجهول بودن مورد معامله گاهی مربوط به ذات و ماهیت آن  یا زمانی راجع به مقدار و اوصاف مورد معامله است. ازآنجاکه جهل و ابهام هریک از عناصر فوق‌الذکر ، موجب برانگیخته شدن نزاع میان طرفین است قانون‌گذار رفع ابهام را لازم دانسته است[۱۶۳]. مبهم بودن مورد معامله و عدم رفع جهل و ابهام از آن باعث غرری شدن معامله می‌گردد[۱۶۴]. که بر اساس حدیث معروف ” نهی النبی عن بیع الغرر ”  “نهی النبی عن الغرر” معامله غرری باطل است . به‌موجب حدیث مذکور اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله است که به‌موجب آن روابط اجتماعی افراد تطم حاکم می‌گردد و نزاع از سطح جامعه برچیده می‌شود و علاوه بر آن مقبول عقلا نیز می‌باشد . هرچند فقها در تعریف غررنظر یکسانی نداشته برخی آن را مساوی با جهل[۱۶۵]  و برخی دیگر از فقها غرر در حدیث نبوی را معنای خطری که ناشی از عدم اطمینان به وجود مورد معامله یا عدم وقوف به امکان تسلیم یا تسلم و یا عدم وثوق به قابلیت مورد معامله از حیث جهل به مقدار یا اوصاف آن می‌دانند[۱۶۶].

اما آنچه در حدیث غرر مورد نهی پیامبر(ص) قرارگرفته یا هرگونه قراردادی است که مشتمل بر  نوعی فریب یا مخاطره است خواه این فریب یا خطر به دلیل مجهول بودن مورد معامله و یا چیز دیگری مانند تردید در قدرت بر تسلیم باشد . مبنای تشخیص غرر عرف وسیره عقلا می‌باشد و آن احتمالی است که عرف از آن دوری می‌گزیند، به‌گونه‌ای که اگر شخصی با مجرد این احتمال اقدام به انعقاد قرارداد کند مردم وی را سرزنش می‌کنند[۱۶۷].

با توجه به‌مراتب فوق و تعریف و ماهیت قرارداد آتی آیا می‌توان گفت که در قرارداد آتی موجبات غرر فراهم است یا خیر . در قرارداد آتی طرفین متعهد می‌گردند که کالای را در آینده دادوستد کنند کالای مزبور در قرارداد آتی هرچند هنگام انعقاد عقد وجود ندارد اما مشخصات و ویژگی‌های قیمت و زمان تحویل کاملاً مشخص و معلوم می‌باشد و طرفین نسبت به آن هیچ‌گونه جهل و ابهامی ندارند و برای ایفای تعهد وجه ملزمی را به نام سپرده حسن انجام تعهد نیز به بورس می‌پردازند . لذا به دلیل روشن نبودن آینده قرارداد هیچ خطر و فریب و نیرنگی طرفین را تهدید نمی‌کند و موجبات تخاصم و تنازع بین افراد را به وجود نمی‌آورد. البته عدم وجود مخاصمه و انتزاع به معنی نبودن ضرر و زیان نیست چون در هر معامله و قراردادی برای طرفین احتمال سود و زیان در حد متعارف جود دارد . ازآنجاکه حکم بطلان معامله غرری در زیانباری آن ، به دلیل جهل ، خطر و فریب و همچنین در تنازع و تعارض متعاملین و بر هم زدن صلح اجتماعی است در قراردادهای آتی مذکور به دلیل روشن بودن و شفافیت مورد معامله و تعهد طرفین نسبت به یکدیگر زیان و خطری متوجه متعاملین و اجتماع  نخواهد بود.

۶) معین بودن مورد معامله

معین بودن مورد معامله یکی دیگر از شرایط معامله است که در بند ۳ ماده ۱۹۰ قانون مدنی تصریح‌شده است برای صحت قرارداد علاوه بر معلوم بودن لازم است مورد معامله معین نیز باشد . گاهی مورد معامله معلوم است اما معین نیست . یا برعکس معین است ولی معلوم نباشد مانند فروش خانه‌ای به شخص دیگر که از اوصاف مهم آن اطلاعی ندارد و یا شخصی ماشین و خانه‌ای با اوصاف مشخص دارد و یکی از آن دو را به‌طور نامشخص می‌فروشد که در مثال اخیر مورد معامله معلوم اما معین نیست . معین بودن مورد معامله یعنی باید مصداق مشخص قابل اشاره‌ای و  میان یکی از آن دو شیئی مردد نباشد[۱۶۸] .

بنابراین منظور معلوم بودن مورد معامله مبهم و مجهول نبودن آن از حیث ماهیت ، مقدار و اوصاف مهم است ، اما معین بودن مورد معامله به معنی مردد نبودن بین دو یا چند چیز است و درصورتی‌که مورد معامله مردد باشد باطل است[۱۶۹]. و دلیل  بطلان غرری بودن آن است زیرا معامله یکی از دو یا چند شیئی و یا تعهد به انجام یکی از دو کار به نحو تردید نیز تحت عنوان معامله مجهول و غرری و باطل دانسته شده است[۱۷۰] .

در قراردادهای آتی طرفین به وجه ملزمی متعهد می‌گردند کالای مشخصی را در مقدار و اندازه معین با اوصاف و ویژگی‌های مشخص و باقیمت معین ، در آینده‌ای معلوم دادوستد شود مبادرت به تحویل و دریافت آن نمایند. بر این اساس تردیدی بین انجام دو یا چند عمل و تعهد وجود نداشته و هیچ مشکلی از حیث معین بودن وجود ندارد . مراتب مذکور جملگی ویژگی‌های مورد معامله می‌باشد که در کنار آن مشروع بودن جهت معامله نیز یکی دیگر از شرایط صحت قرارداد می‌باشد ازاین‌رو در ادامه به مسئله جهت معامله می‌پردازیم .

د) جهت معامله در قرارداد آتی

جهت معامله انگیزه و داعی غیرمستقیم و یا باواسطه است که طرفین از انجام معامله در سردارند ، جهت ، سبب باواسطه است که انگیزه هریک از متعاملین را از تشکیل قرارداد بیان می‌کند .گاهی به جهت ،هدف نیز گفته می‌شود یعنی هدف هر یک از طرفین در انعقاد قرارداد سبب غائی است . جهت معامله را باید از علت معامله تفکیک کرده همان‌گونه که گفتیم جهت، سبب و انگیزه باواسطه شخص از انعقاد قرارداد است ولی علت سبب مستقیم و بی‌واسطه است که تشکیل عقد به‌واسطه آن واقع می‌گردد. مثلاً شخصی که اتومبیل خود را می‌فروشد علت  بیع خودرو به دست آوردن ثمن آن است و علت از طرف مشتری تملیک خودرو است اما جهت هرکدام از طرفین مطلوبیتی است که در سردارند  و شاید بایع  می‌خواهد اتومبیل خود را تبدیل به احسن نماید یا هدف مشتری از خرید اتومبیل ارتزاق و امرارمعاش به‌وسیله آن است[۱۷۱] .

در فقه امامیه اگر معامله واقع شود و به‌صورت شرط ضمن عقد ، ارتکاب اعمال ممنوع مانند فروش انگور که شراب اندازند و فروش چوب که بت سازند یا طرفین نسبت به آن اتفاق داشته باشند این معامله محکوم‌به بطلان است و فقها ادعای اجماع نموده‌اند اما نسبت به معاملاتی که استفاده‌ی نامشروع از مورد معامله شرط نشود و یا صرفاً انگیزه‌ی یکی از دو طرف باشد و طرف دیگر معامله به هنگام عقد از آن مطلع باشد اختلاف‌نظر وجود دارد که برخی نظر به بطلان معامله داشته دلیل آن را کمک به ارتکاب گناه می‌دانند و برخی عقیده به جواز معامله دارند ولی آن را مکروه می‌شمارند[۱۷۲].

بر اساس ماده ۲۱۷ قانون مدنی معامله به دلیل داشتن جهت نامشروع هنگامی باطل است که اولاً یک از طرفین انگیزه نامشروع داشته باشد ثانیاً انگیزه نامشروع در قرارداد تصریح شود[۱۷۳] . در قرارداد آتی علت تشکیل عقد و به عبارتی سبب بلا واسطه و مستقیم انعقاد عقد نزد طرفین انجام تعهد متعهد در قبال متعهد می‌باشد که همانا تحویل و دریافت کالا و پرداخت قیمت آن است. و جهت معامله یا سبب باواسطه و غیرمستقیم یا سبب غائی متعاملین ، پوشش ریسک و خطر ناشی از نوسان قیمت و حصول اطمینان از آینده نامعلوم و پیش‌بینی  جبران خسارت احتمالی است.

گفتار دوم) شرایط اختصاصی  قرارداد آتی نفت

پاره ای از عقود، که واقع می شوند ممکن است در کنار سایر شرایط عمومی تشکیل عقد قراردادها نیاز به شرایط ویژه‌ای داشته باشد که در دیگر عقود و قراردادها بدان نیاز نباشد. بودونبود این شرایط یا صحت و بطلان عقد را به دنبال خواهد داشت یا جزء شرط صحت عقد نبوده و تأثیری در صحت و بطلان ندارد بلکه باعث اثربخشی یا لزوم عقد می‌گردند . قراردادهای آتی ازجمله عقودی است که علاوه بر شرایط عمومی، برای وقوع و انعقاد نیاز به شرایط ویژه دیگری نیز دارد که بدان‌ها خواهیم پرداخت .

الف) انعقاد قرارداد آتی در تالار بورس به‌واسطه کارگزار

آنچه به‌عنوان انعقاد قرارداد آتی در تالار بورس ذکر خواهد شد بر اساس مقررات و ضوابط پیش‌بینی‌شده در آیین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌ها بورس فلزات و کالاهای کشاورزی می‌باشد و برخلاف بورس‌های معتبر دنیا از قبیل بورس کالای شیکاگو ، نیویورک و لندن که قراردادهای آتی و اختیار معامله بیشتری حجم مبادلات را به خود اختصاص داده‌اند. در بورس کالای ایران قراردادهای آتی تازگی داشته و در شرف انعقاد است .

بر اساس آنچه در مقررات و آیین‌نامه‌های بورس کالا  پیش‌بینی‌شده است قراردادهای آتی برای تشکیل و انعقاد به شرایطی که شرح آن در ذیل خواهد آمد نیاز دارد و با جمع این شرایط در کنار دیگر شرایط عمومی قراردادها است که صحت و اعتبار قراردادهای آتی در پی خواهد داشت در غیر این صورت چنانچه شرایط اختصاصی رعایت نشود قرارداد آتی منعقد نمی‌گردد.

۱ ) لزوم انعقاد قرارداد آتی در تالار بورس

اولین شرط اختصاصی برای وقوع قرارداد آتی انعقاد آن در بورس کالا می‌باشد. در تفکیک قرارداد آتی از عناوین مشابه، اگر قراردادی همانند قرارداد آتی در بازار خارج از بورس واقع شود عنوان پیمان آتی[۱۷۴] به خود می‌گیرد و دیگر نمی‌توان آن را قرارداد آتی نامید. بنابراین اگر شخصی در خارج از بورس معامله‌ای را مبنی بر تحویل کالایی با اوصاف و مقدار و ویژگی‌های مشخص را در زمان معینی در آینده به قیمت معلوم منعقد نماید درواقع پیمان آتی منعقد نموده‌اند نه قرارداد آتی . تالار بورس مکان فیزیکی خاص که برای دادوستد و انعقاد معاملات بورسی ازجمله قرارداد آتی طراحی و راه‌اندازی شده است لذا برای قرارداد آتی طرفین در تالار بورس گرد هم می‌آیند و مستقیم با یکدیگر وارد مذاکره شده  و درباره‌ی کالا و شرایط آن بازمان تحویل و قیمت آن توافق می‌نمایند پس از مذاکره توافق به اتاق پایاپای مراجعه و درخواست انعقاد قرارداد آتی را می‌نمایند  اتاق پایاپای به‌عنوان طرف سوم و ناظر بر قرا داد پس از اخذ سپرده حسن انجام تعهد اقدام به انتشار اسناد مربوطه نموده و در اختیار آن‌ها قرار می‌دهد[۱۷۵].

روش دیگر  برای انعقاد قرارداد آتی اقدام از طریق کارگزار می‌باشد که مطابق آن تولیدکننده ، مصرف‌کننده‌یا سرمایه‌گذار به‌عنوان مشتری کارگزار ، با امضاء فرم مخصوصی که از قبل توسط بورس تهیه و تنظیم‌شده است سفارش انعقاد قرارداد آتی مبنی بر تحویل یا دریافت کالایی را به کارگزار می‌دهد و مقداری وجه نقد یا دارایی دیگر را به‌عنوان سپرده حسن انجام تعهد به اتاق پایاپای می‌پردازد. کارگزار از طرف او در تالار بورس از طریق حراج حضوری اقدام به انجام معامله می‌نماید . پس‌از انعقاد معامله در تالار بورس ، نتیجه به همراه دیگر اسناد تسویه به تأیید اتاق پایاپای می‌رسد و پس از تأیید معامله از سوی اتاق پایاپای کارگزار انعقاد قرارداد آتی را به آگاهی مشتری می‌رساند. مطابق با آیین‌نامه معاملات بورس فلزات تهران و کالاهای کشاورزی فرایند دادوستد در این بازارها تنها از طریق روش دوم امکان‌پذیر است یعنی انعقاد معاملات بورس ازجمله قرارداد آتی انحصاراً باید از طریق کارگزار در تالار بورس انجام شود . بنابراین برای انعقاد و تشکیل قرارداد آتی مکان خاص به نام تالار بورس لازم است تا از طریق مکانیزمی که برای انجام معاملات در آن مکان طراحی و پیش‌بینی گردیده است عمل شود . بورس کالا بازاری مدرن و منسجم است که در مقابل بازارهای سنتی و غیر منسجم مبادرت به سازمان‌دهی معاملات بورسی در شکل واحدی می‌نمایند . طرفین عقد با مراجعه به بورس و سفارش انجام معامله به کارگزار بورس دیگر نیاز به پیدا کردن طرف مقابل برای انعقاد قرارداد ندارند زیرا طرف مقابل قرارداد نیز خود به بورس مراجعه کرده و سفارش متقابل برای انجام معامله به کارگزار می‌دهد و کارگزاران بر اساس سفارش مشتریان ( سفارش‌دهندگان ) در تالار بورس اقدام به معامله می‌نمایند . پس در خارج از بورس نمی‌توان قراردادی را منعقد کرد که همان آثاری را داشته باشد که قراردادهای آتی منعقد در بورس کالا نیز دارد. علاوه بر ضرورت انعقاد قرارداد در تالار بورس مداخله کارگزار در انعقاد قرارداد آتی نیز ضروری است[۱۷۶] .

۲ ) ضرورت انعقاد قرارداد توسط کارگزار

در انشای معاملات اصل بر این است که هر شخصی که معامله منعقد می‌نماید مطابق با ماده ۱۹۶ قانون مدنی آن معامله برای خود اوست و آثار آن نیز تنها نسبت به وی جریان پیدا می‌کند مگر اینکه هنگام عقد خلاف آن تصریح شود یا بعداً معلوم گردد که عقد برای او نیست و برای شخص دیگر منعقدشده است . همان‌گونه که بیان شد معاملات بورسی ازجمله قرارداد آتی باید از طریق کارگزار واقع شود مطابق آیین‌نامه‌ی معاملات بورس فلزات تهران و کالاهای کشاورزی، کارگزاران کسانی هستند که در بورس برای دیگران خریدوفروش می‌کنند درواقع کارگزاران واسطه‌های حرفه‌ای هستند که متخصص امر و کارشناس درزمینه انعقاد معاملات بورسی می‌باشند.  طرفین اصلی قرارداد آتی می‌بایست به این کارشناسان و متخصصان جهت انعقاد قرارداد مراجعه نمایند  و صلاحیت آن‌ها قبلاً تصدیق شده و به تأیید هیئت‌مدیره بورس رسیده و دیگران برای انجام معامله باید به‌وسیله همین اشخاص اقدام نمایند[۱۷۷].کارگزاران در زمان خاصی که از سوی بورس برای انجام معامله و دادوستد کالایی اعلام می‌گردد و معاملات در جریان است نباید محل معاملات که همان تالار بورس را ترک کنند و با دیگران تماس تلفنی یا حضوری داشته باشند . ازاین‌رو کارگزاران در تالار حالت قرنطینه دارند . این‌ها ازجمله شرایطی است که کارگزاران برای انجام معامله رعایت نمایند در غیر این صورت ممکن است معامله مورد تأیید اتاق پایاپای نباشد و درنتیجه قراردادی منعقد نگرد. بنابراین رعایت این شرط و تشریفات خاص جهت تشکیل قرارداد ضروری است بدین ترتیب هرگاه کسی بخواهد برای پوشش ریسک و ایمن نگه‌داشتن وضعیت و موقعیت خود از خطرات ناشی از نوسان قیمت اقدام به انعقاد قرارداد آتی بنماید می‌بایست درخواست خود را به کارگزار سفارش دهد تا کارگزار که اجازه‌ی ورود به تالار بورس را دارد اقدام به معامله بر اساس سفارش وی نماید[۱۷۸] .

انعقاد قرارداد آتی به‌واسطه‌ی کارگزار مطابق اصل عدم لزوم و معلوم بودن طرف معامله است یعنی قرارداد آتی ازجمله قراردادهایی نیست که شخصیت طرف مانند طرف عقد در نکاح و وقف در انعقاد آن مؤثر باشد . حال سؤالی که مطرح می‌شود این است که کارگزار در انعقاد قرارداد آتی حق‌العمل کار است یا به نمایندگی از طرفین مبادرت به انشاء معامله می‌نماید و یا اصیل در معامله تلقی می‌گردد.

۱-۲) کارگزار به‌عنوان نماینده طرفین

اصل در معاملات این است که هر معامله‌ای که انجام می‌شود برای انشاءکننده‌ی آن است و معامله‌کننده اصیل نامیده می‌شود. گاهی کسی معامله‌ای را انجام می‌دهد اما اصیل در معامله نیست یعنی آن معامله و آثارش برای او نبوده و برای شخص دیگری است که معامله‌کننده به نمایندگی و نیابت از طرف او اقدام می‌کند . نماینده نایب اصیل می‌باشد که به نام اصیل و به‌حساب او عمل می‌کند . در حقوق مدنی ایران اعطای نیابت و نمایندگی یا به‌موجب اذن اصیل است همانند عقد وکالت که در ماده ۶۵۶ قانون مدنی اشاره‌شده است یا اذن قراردادی در بین نبوده بلکه حکم قانون منشأ اعطای نیابت بوده که معروف به نمایندگی قانونی است.

اولی : نمایندگی مستقیم قانونی مانند نمایندگی ولی قهری از مولی‌علیه خود.   دوم: نمایندگی غیرمستقیم یا نمایندگی به‌حکم دادگاه مانند نمایندگی قیم از محجور تحت قیومت طبق ماده‌ی ۱۲۲۲ قانون مدنی نصب قیم به‌حکم دادگاه برمی‌گردد[۱۷۹].اما نمایندگی تجاری متفاوت از نمایندگی مدنی است و آن عبارت است از مأموریت دائم یا موقت که از طرف بازرگان به شخص نماینده تفویض می‌شود که برای اداره امور تجاری یا بنام بازرگان اقدام ‌نماید بدون اینکه شخصاً مسئولیت یا تعهدی داشته باشد[۱۸۰] یا مستقلاً به مسئولیت خود عمل می‌کند[۱۸۱].

با توجه به مقدمه‌ی مذکور کارگزاری که در بورس اقدام به انجام معامله می‌نمایند و حق‌الزحمه خود را از بابت انجام معامله از طرفین معامله دریافت می‌دارد را نمی‌توان نماینده تجاری طرفین نامید ، بلکه رابطه کارگزار با مشتری رابطه وکیل با موکل است زیرا کارگزار حق‌العملکار است و به‌تصریح قانون تجارت رابطه حق‌العمل و آمر رابطه وکیل با موکل است[۱۸۲] .هرچند ممکن است که کارگزاری که در تالار بورس اقدام به معامله می‌نماید ، خود نماینده شرکت یا مؤسسه‌ای باشد که از طرف آن مؤسسه اقدام می‌کند. کارگزار معامله را به نام خود و به‌حساب سفارش‌دهنده انجام می‌دهند لذا کارگزار نماینده تجارتی طرفین نیست بلکه حق‌العمل‌کاری است که معامله را به نام خود و به‌حساب طرفین منعقد می‌کند[۱۸۳].

۲-۲) کارگزار به‌عنوان حق‌العمل کار

گاه انجام امور تجاری توسط خود تاجر انجام نمی‌گیرد بلکه از خدمات اشخاص دیگری که آمادگی کار موردنظر رادارند استفاده نموده و به وساطت ایشان موجبات تسهیل معاملات و امورات تجاری خود را فراهم می‌نمایند . ازجمله طرق و وسایل تسهیل معاملات ، حق‌العمل‌کاری است[۱۸۴] و آن عبارت است از انجام خرید یا فروش یا هر نوع عمل تجاری با اخذ کارمزد به‌حساب دیگری و از طرف دیگرکسی را که انجام خرید یا فروش را به عهده‌ی دیگری محول می‌دارد آمر و دیگری را عامل یا حق‌العمل کار می‌نامند[۱۸۵]  بنابراین حق‌العمل کار شخصی است که معاملاتی به نام خود ولی به‌حساب دیگری می‌کند[۱۸۶].

ماده ۳۷۵ قانون تجارت درباره می‌گوید”در هر موردی که حق‌العمل شخصاً می‌تواند خریدار یا فروشنده واقع شود اگر انجام معامله به آمر بدون تعیین طرفین معامله اطلاع دهد خود طرف معامله محسوب می‌شود ” ازاین‌رو حق‌العمل کار موظف است معاملاتی که آمر به او دستور می‌دهد انجام دهد و نباید در انجام آن اهمال و غفلت ورزد و الا مسئول خواهد بود.

ماده ۳۸۵ قانون تجارت حق‌العمل کار را به‌جز در مواردی که استثنا شده است همانند وکیل دانسته و مقررات راجب وکالت را در حق‌العمل‌کاری نیز لازم الرعایه می‌داند. و طبق ۶۶۶ قانون مدنی ” هرگاه از تقصیر وکیل خسارتی به موکل متوجه شود که عرفاُُ وکیل مسبب آن محسوب گردد مسئول خواهد بود” حق‌العمل کار فقط در مورد معاملات تجاری یعنی خرید یا فروش کالاهای بازرگانی نیست بلکه شامل همه‌ی انواع معامله می‌شود[۱۸۷] . نباید حق‌العمل کار را با نماینده‌ی تجاری اشتباه نمود زیرا نماینده‌ی تجاری معاملات را به نام تاجر یا تجارت‌خانه‌ای که نماینده اوست انجام می‌دهد ولی حق‌العمل کار گرچه به‌حساب آمر عمل می‌نماید ولی به اسم خود عمل می‌نماید[۱۸۸].و اغلب نام آمر خود کتمان می‌کنند و حتی طرف معامله حق‌العمل کار نمی‌داند معامله برای کیست . حق‌العمل کار به‌جز در مواردی که آمر دستور داده باشد حق ندارد نام آمر را افشا کند[۱۸۹]. همچنین حق‌العمل کار موظف است آمر را از نتیجه اقدامات خود فوراً آگاه نماید و انجام معامله را به اطلاع او برساند . ماده‌ی ۳۵۹ قانون تجارت در این خصوص می‌گوید ” حق‌العمل باید آمر را از جریان اقدامات خود مستحضر داشته و مخصوصاً در صورت انجام مأموریت این نکته را به‌فوریت به او اطلاع دهد. “پس‌ازآنجام مأموریت و انعقاد معامله وظیفه‌ی حق‌العمل کار به پایان رسیده ، مستحق دریافت حق‌العمل و مسئول اجرای معامله نیست مگر آنکه شخصاً ضمانت طرف معامله را کرده باشد یا عرف تجارتی او را مسئول بشمارد یا اینکه در انجام‌وظیفه‌ی خود قصور کرده باشد . مثلاً معامله را با شخصی که اصولاً قابل‌اعتماد نیست یا دارای اعتبار نمی‌باشد انجام داده باشد[۱۹۰]. با توجه به تعریف کارگزار در آیین‌نامه معاملات بورس که عبارت از شخصی است که برای دیگران دادوستد می‌کند و در تالار بورس معامله را به نام خود و برای مشتری با کارگزاران دیگر منعقد می‌نماید و در برابر عمل خویش کارمزد و حق‌العمل دریافت می‌کند مصداقی از حق‌العمل‌کاری است . کارگزار بورس به‌حساب آمر و سفارش‌دهنده ولی به نام خود اقدام به انجام معامله می‌کند بنابراین کارگزار حق‌العمل کار است و ویژگی‌های خاصی که کارگزار بورس نسبت به دیگر حق‌العملکاران دارد ضمانت اجرای معامله است چون معاملات بورس منحصراً توسط کارگزاران انجام می‌گیرد و هنگام معامله نام مشتریان و سفارش‌دهندگان اعلام نمی‌شود کارگزاران شخصاً ضامن اجرای معامله نیز می‌باشند[۱۹۱] ، لذا کارگزار حق‌العمل‌کاری است که به نام خود و به‌حساب دیگری معامله می‌کند و ضامن اجرای معامله می‌باشد.

ب) نقش اتاق پایاپای در انعقاد قرارداد آتی

معنی اتاق پایاپای تسویه کردن و تهاتر کردن می‌باشد و اتاق پایاپای در بورس کالا محلی است که وظیفه تأیید معاملات واقع‌شده و تسویه و پایاپای کردن قراردادهای معامله‌شده در تالار بورس را به عهده دارد .اتاق پایاپای از تشکیلات اداری و الحاقی به بورس است . اعضای اتاق پایاپای شامل کارگزاران و سایر اشخاص که صلاحیت عضویت آن‌ها بر طبق مقررات تأییدشده است ، می‌باشد . کارگزارانی که عضو این اتاق نیستند ، باید برای انجام سفارشات از طریق یکی از اعضای اتاق در بورس اقدام کنند . این اتاق به‌عنوان طرف سوم ناظر بر حسن انجام معاملات بورس به‌ویژه در قراردادهای آتی ایفای نقش می‌کند . درواقع اتاق پایاپای امکان ضمانت انجام معامله از سوی طرفین را به وساطت کارگزاران فراهم آورد . حسن عملکرد هر یک از دو طرف معامله‌کننده را تضمین می‌کند . وظیفه اتاق پایاپای کسب اطلاعات از رویدادها و معاملات روزانه و تأیید معاملات انجام‌شده و درنهایت تسویه معاملات واقع‌شده می‌باشد[۱۹۲] .طرفین قرارداد آتی معمولاً یکدیگر را ملاقات نمی‌کنند و با مراجعه به کارگزار ، قصد و نیت خود را بر اساس سفارشی که می‌دهند ارائه و بیان می‌کنند . اتاق پایاپای همانند طرف معامله اقدام می‌کند و ضمانت اجرای معامله با اتاق پایاپای است ازاین‌رو به‌منظور تضمین انجام تعهدات ، اتاق از اعضای خود می‌خواهد تا سپرده‌ای به‌صورت نقدی یا ضمانت‌نامه بانکی و یا اوراق بهادار نزد اتاق پایاپای توزیع نمایند[۱۹۳] تا چنانچه از ایفای تعهدات ناشی از معاملات ، نکول و امتناع گردید ، از محل وجوه پرداختی به‌عنوان وجه التزام استفاده گردد . به‌طورکلی برای انعقاد معامله‌ای در بورس ، نخست می‌بایست مشتری درخواست و سفارش خود مبنی بر خریدوفروش یا تحویل و دریافت کالا را به کارگزار یا نماینده ارائه نماید . کارگزار نیز سفارش مشتری خود را در تالار معاملات بورس منعکس و به روش حراج حضوری اقدام به معامله و دادوستد با دیگر کارگزارآن‌که سفارش متقابل از مشتریان خود دریافت کرده‌اند می‌کند . پس‌ازانجام معامله و ثبت آن در شبکه رایانه‌ای بورس ، اطلاعات مربوط به معامله انجام‌شده وارد اتاق پایاپای می‌گردد . در این اتاق ، اطلاعات مربوط به معاملات پردازش و گزارش نهایی مبنی بر تأیید و صحت و سلامت معامله تهیه و برای کارگزاران ارسال می‌گردد . ایجاب و قبول کارگزاران به‌تنهایی برای اعتبار قرارداد آتی در ایجاد آثار حقوقی کافی نیست بلکه پس از ایجاد و حدوث ایجاب و قبول مهر تأیید اتاق پایاپای حساب خود را با تمامی کارگزاران تسویه می‌کند . کارگزاران نیز به‌نوبه خود حساب خود را با مشتری تسویه نموده و آگهی انجام معامله را برای مشتری ارسال می‌دارند با توجه به آنچه گفته شد ، یکی دیگر از تشریفات در انعقاد قرارداد آتی ، تأیید معامله مزبور توسط اتاق پایاپای است . پس از صدور این گواهی قرارداد آتی به‌طور صحیح واقع‌شده و توسط کارگزار به اطلاع مشتری که درواقع اصیل در معامله است ، می‌رسد .

ج) ضرورت تأدیه سپرده حسن انجام تعهد[۱۹۴]

در تعریف قرارداد آتی گفتیم : قراردادی است که طرفین با پرداخت سپرده حسن انجام تعهد ، متعهد به تحویل و دریافت کالایی با اوصاف و ویژگی‌های مشخص و منطبق با استاندارد باقیمت معین و درزمانی معین در آینده تحت نظارت بورس کالا می‌باشند . همان‌گونه که تعریف مزبور بیان گردیده است ، برای انعقاد قرارداد آتی تأدیه مبلغی به‌عنوان سپرده حسن انجام تعهد به بورس کالا الزامی است . وضعیت سپرده مذکور به همراه دیگر مدارک و اطلاعات مربوطه به انجام معامله به‌وسیله کارگزار به اتاق پایاپای سپرده می‌شود تا به تأیید نهایی آن اتاق برسد و گواهی انجام معامله صادر شود . گفتیم قرارداد آتی زمانی محقق و منعقد می‌گردد که اتاق پایاپای گواهی انجام معامله را صادر و به کارگزار بدهد . یعنی ایجاب و قبول کارگزاران طرفین معامله به‌تنهایی نمی‌تواند منشأ اثر حقوقی گردد بلکه گواهی درستی انجام معامله مبنی بر رعایت کلیه تشریفات و مقررات بورس ضروری است . یکی از تشریفات مزبور ، سپرده حسن انجام تعهد از سوی مشتری که همان تولیدکننده ، مصرف‌کننده و سرمایه‌گذاری است ، می‌باشد . مادام که سپرده مذکور نزد بورس توزیع نشود و مدارک و مستندات آن را کارگزار به اتاق پایاپای ندهد معامله انجام‌شده مطابق مشتری به تأیید اتاق مذکور نرسیده قرارداد آتی منعقد نمی‌گردد. سپرده حسن انجام تعهد همان‌طور که از نام آن پیدا است مبلغی وجه نقد یا هرگونه دارایی دیگر از قبیل ضمانت‌نامه بانکی ( بدون قید شرط ) است که باید به کارگزار پرداخت شود عمده ویژگی‌های قرارداد آتی در بورس که آن را از دیگر قراردادها و معاملات در بورس و نیز در بازارهای خارج از بورس متمایز می‌کند سپرده حسن انجام تعهد است ک به‌طور سازمان‌یافته و نظام‌مندی قراردادهای آتی در بورس اجرا و توزیع می‌گردد. اگر دو سرمایه‌گذار مستقیماً با یکدیگر توافق کنند که کالایی را در آینده باقیمت مشخصی مبادله کنند با ریسک و خطرات زیادی مواجه خواهند شد . مثلاً ممکن است یکی از سرمایه‌گذاران از معامله پشیمان شده سعی می‌کند از انجام تعهداتی بر ذمه‌اش واقع است خودداری کند یا اینکه سرمایه‌گذار منابع مالی لازم برای ایفای تعهد را در اختیار نداشته باشد . به همین جهت یکی از مهم‌ترین نقش‌های بورس ، سازماند هی معاملات به‌گونه‌ای است که خطرات ناشی از اجرای تعهدات حذف گردد. ازاین‌رو اهمیت و نقش سپرده حسن انجام تعهد آشکار می‌گردد. بنابراین هدف مستقیم سپرده حسن انجام تعهد کاهش احتمال متضرر شدن یکی از طرفین معامله در بازار به خاطر عدم انجام تعهدات متعهد می‌باشد[۱۹۵].  تعیین میزان سپرده از اختیارات بورس می‌باشد و معمولاً ۲ تا ۱۰ در صد معادل ارزش کالای مورد تعهد است . در بورس سپرده حسن انجام تعهد به سپرده اولیه معروف است[۱۹۶] این سپرده به‌حساب ویژه‌ای به نام “حساب ودیعه” [۱۹۷] واریز می‌گردد . این سپرده‌ها به عنوان ابزاری برای کاهش خطرات عدم توانایی انجام تعهد به‌کاررفته می‌شود . در بورس قیمت کالاها روزانه اعلام می‌گردد که بر اساس آن سپرده حسن انجام تعهد نیز تعدیل می‌شود یعنی اتاق پایاپای مطابق قیمت اعلام‌شده بورس ، ما به تفاوت آن را باقیمت تثبیت‌شده در قرارداد ،محاسبه و ازلحاظ مثبت و منفی بودن به‌حساب متضرر و منتفع منظور می‌نماید . روند تسویه به‌نحوی‌که بیان شد روزانه از سوی بورس و اتاق پایاپای تا هنگام سررسید اعمال می‌گردد . حال ببینیم این سپرده همان جریمه عدول محسوب می‌شود یا وجه التزام است و اگر وجه التزام است آیا جانشین عدم انجام تعهد می‌گردد یا خسارتی که به‌طرف متقابل وارد می‌شود..

۱) بیعانه[۱۹۸]

بیعانه درمتون حقوقی منصوص نیست بلکه اصطلاحی است معمول و متداول در معاملات و آن پولی است که خریدار برای انجام دادن معامله پیشکی به فروشنده دهد[۱۹۹] . در متون حقوقی بیعانه  مقداری از ثمن است که بابت اطمینان بایع از طرف مشتری به او پرداخت می‌شود خواه تسلیم مبیع مدت داشته باشد (مانند بیع سلم) خواه مدت نداشته باشد[۲۰۰]. بنا بر تعریف مذکور پرداخت بیعانه از سوی یکی از طرفین است که نشانه حسن نیست به انجام معامله می‌باشد و از این طریق جزم در قصد و نیت بیان می‌دارد. در فقه اصطلاح عربون در مورد بیعانه بکار رفته و آن و آن قسمتی از ثمن است که برای معامله پرداخت می‌گردد[۲۰۱].

آنچه در قراردادها مهم است قصد و اراده افراد می‌باشد که ماهیت یک‌چیز را روشن می‌گرداند . بر اساس اراده افراد و عرف تجارتی و عرف انعقاد قرارداد بیعانه گاهی مستقل از معامله و بیع است که علی‌الحساب هنگام انعقاد قرارداد از طرف مشتری به بایع پرداخت می‌گردد و بدین ترتیب بر لزوم عقد تأکید دارد . گاه بیعانه جریمه عدول از انجام تعهدات است یعنی کسی که بیعانه می‌پردازد حق برهم زدن معامله را دارد. گاه نیز هدف از پرداخت بیعانه ایجاد حق تقدم برای مشتری است بدین نحوی که شخصی مالی را می‌پسندد و مقداری وجه به صاحب آن می‌پردازد و از او می‌خواهد تا مدت معینی آن را به کسی نفروشد و اگر در آن مدت نیامد و نخرید مبلغی که پیشکی داد ( و قرار بود که در صورت وقوع بیع جزء ثمن گردد) متعلق به‌طرف باشد[۲۰۲].

بنابراین بیعانه مقدار وجهی است که مشتری با پرداخت آن حسن نیت خود را برای انجام معامله نشان می‌دهد و در صورت بروز احتمال عدم انجام وجه پرداختی به تملیک‌طرف مقابل درآید . اما اگر معامله صورت گرفت مبلغ پرداختی جزء ثمن می‌باشد. سپرده حسن انجام تعهد را نمی‌توان بیعانه تلقی کرد زیرا همان‌گونه که بیان شد این سپرده جدای از قیمت و ثمن معامله می‌شود . و بر اساس قیمت اعلامی از سوی بورس روزانه تسویه و تعدیل می‌گردد . هدف از پرداخت سپرده حسن انجام تعهد تضمین اجرای تعهدات طرفین و سیستمی برای کاهش خطر نکول و امتناع از انجام تعهد می‌باشد و نیز سپرده حسن انجام تعهد از سوی طرفین پرداخت می‌گردد درحالی‌که بیعانه را یکی از طرفین می‌پردازد و معمولاً پرداخت از سوی خریدار کالا و مشتری صورت می‌گیرد.

۲- جریمه عدول

مبلغ پولی است که هنگام انعقاد عقد توسط یکی از طرفین پرداخت می‌شود .هدف این است که شخصی که مبلغ را می‌پردازد حق عدول و رجوع از معامله را دارد که با صرف‌نظر کردن از آن می‌تواند قرارداد را فسخ کند . همچنین اگر طرف دیگر قرارداد نیز بخواهد معامله را برهم زند با در دو برابر جریمه عدول قرارداد ا فسخ می‌نماید .” برای اینکه جریمه عدول تحقق پیدا کند قرارداد باید آن را صریحاً پیش‌بینی کند . به‌عبارت‌دیگر پرداخت وجه در موقع انعقاد قرارداد ظهور در بیعانه دارد مگر اینکه خلاف آن در قرارداد پیش‌بینی‌شده باشد[۲۰۳]. “درواقع با پرداخت جریمه عدول طرفین به‌طور ضمنی شرط خیار را در قرارداد می‌گنجانند تا در مدت معینی که از سوی آن‌ها تعیین می‌گردد اعمال می‌شود . در صورت وقوع معامله جریمه عدول از کل بهای مورد معامله کسر می‌گردد و کسی آن را دریافت می‌کند باید آن را از طلبش کسر کند[۲۰۴]. سپرده حسن انجام تعهد در قراردادهای آتی اولاً توسط طرفین پرداخت می‌گردد ثانیا سپرده مذکور بخشی از قیمت قرارداد نیست بلکه جدای از قمت معینی است که در قرارداد آتی ثبت می‌گردد ثالثاً جریمه عدول در مقابل حق الرجوع از معاملات است؛ درصورتی‌که سپرده حسن انجام تعهد نوعی تأکید بر انجام معامله می‌باشد ، به همین دلیل نمی‌توان سپرده حسن انجام تعهد یا سپرده اولیه را جریمه عدول نامید.

 ۳) وجه التزام[۲۰۵]

وجه التزام میزان خسارت ناشی از تخلف از عدم اجرای قرارداد یا تأخیر از اجرای آن است که هنگام عقد به‌طور مقطوع توسط طرفین معین می‌گردد و به‌موجب آن متعهد در مقابل متعهد له ملزم می‌شود درصورتی‌که به عهد خود وفا نکند مبلغی پول به او پرداخت کند[۲۰۶]، جون وجه التزام مشخص و مقطوع می‌باشد برای تعیین میزان نیاز به اقامه دلیل از سوی متعهد له نیست و به‌محض عدم اجرای تعهد ، متعهد باید میزان وجه التزام را به متعهد له پرداخت کند ، اگرچه متعهد هیچ‌گونه خسارتی از عدم اجرای تعهد متحمل نشده باشد[۲۰۷].

در قراردادهای آتی مبلغی که باید به‌عنوان سپرده حسن انجام تعهد نزد  بورس به‌واسطه کارگزار به ودیعه گذاشته شود اولاً مقطوع و مشخص است و ثانیا برای جبران خسارت ناشی از عدم  ایفای تعهد متعهد می‌باشد. هرچند سپرده حسن انجام تعهد مقطوع و مشخص است که معمولاً ۲ تا ۱۰ درصد معادل کل بهای کالای مورد معامله است اما بر اساس قوانین و مقررات بورس کالا، مبلغ سپرده اولیه از طریق تسویه روزانه بر مبنای قیمتی  که هرروز توسط بورس برای کالای مورد مبادله اعلام می‌گردد تعدیل می‌شود ازاین‌رو سپرده حسن انجام تعهد در بورس که معروف به سپرده اولیه است نه بیعانه است نه جریمه عدول بلکه وجه التزامی است که با توجه به نقش بورس در ساماندهی و حاکمیت نظام واحد از سوی بورس تعیین می‌شود . حال وجه التزامی که در قرارداد آتی توزیع می‌گردد آیا جانشین اصل تعهد می‌گردد یا خیر . به عبارتی وجه التزامی که برای عدم ایفای تعهد پیش‌بینی گردیده است آیا قابل‌جمع با اصل تعهد می‌باشد ؟ در قراردادها آنچه مهم است اراده و تعهد مشترک متعاقدین می‌باشد که منظور از گنجاندن وجه التزام تحکیم و تأکید بر انجام تعهدات که اگر متعهد از تعهدش امتناع نمود جریمه و مجازات شود یا هدفشان جبران خسارات احتمالی ناشی از تخلف از اجرای تعهد می‌باشد. اگر وجه التزام جریمه و مجازات عدم انجام تعهد باشد درواقع تأکیدی است برانجام تعهد اصل که در صورت خلف وعده التزام متعهد به اجرای تعهد و پرداخت وجه التزام امکان‌پذیر است . این امر یا به‌موجب تصریح در قرارداد قابل استنباط است یا از طریق قرائن و شواهد که در ظاهر عبارت قرارداد وجود دارد قابل‌فهم است مانند اینکه در قرارداد ذکر شود ” در صورت عدم انجام تعهد در زمان مقرر متعهد موظف است یک‌میلیون ریال به‌طرف دیگر قرارداد بپردازد “که از ظاهر عبارات چنین برمی‌آید که جمع بین درخواست اجرای تعهد اصل و پرداخت وجه التزام مذکور برای متعهدله ممکن است .اما اگر وجه التزام در برابر عدم انجام تعهد باشد با تخلف متعهد ، متعهد له حق انتخاب هریک از اجرای تعهد اصلی و یا پرداخت وجه التزام را دارد. در این حالت وجه التزام خسارت احتمالی پیش‌بینی‌شده در قرارداد است و قصد انشائی  طرفین این است که تالی فاسد عدم ایفای تعهد همان خسارت وجه التزام می‌باشد . بنابراین ماهیت و طبیعت وجه التزام در قرارداد را باید در قصد و اراده طرفین و عرف حاکم جستجو کرد . با استقراء در قوانین و مقررات بورس کالا و تعریفی که از قرارداد آتی آمده است سپرده حسن انجام تعهد جریمه مجازات عدم اجرای تعهد یا تأخیر انجام تعهد است زیرا در قرارداد آتی صراحتاً طرفین تعهد می‌دهند که هرکدام از آن‌ها از انجام تعهد تخلف نمایند مبلغ معین را به‌طرف مقابل بپردازد و نیز هدف از انعقاد قراردادهای آتی پوشش ریسک ناشی از نوسان قیمت و جلوگیری از هزینه‌های انبارداری و حصول اطمینان برای متعاملین از آینده سرمایه‌گذاری خود می‌باشد که هزینه‌ای است برای مقصود طرفین معامله برای تأکید بر اجرای قرارداد . لذا هرکدام از طرفین قرارداد آتی که از انجام تعهد خودداری نماید طرف مقابل می‌تواند وجه التزام مقرر در قرارداد را مطالبه کند بدون اینکه درخواست اجرای اصل تعهد از او سلب شود . هرچند این امر برخلاف اصل همانا عدم اجتماع مطالبه خسارت ناشی از تخلف از اجرای تعهد و اجرای اصل تعهدات می‌باشد اما مطابق ماده ۱۰ ق.م معتبر به نظر می‌رسد. این‌چنین با جمع شرایط که بیان کردیم و رعایت تمامی تشریفات مقرر در قوانین و مقررات و دستورالعمل‌های بورس قرارداد آتی منعقدشده منشأ آثار حقوقی می‌گردد . لذا یکی دیگر از فرض‌های ما مبنی بر تشریفاتی بودن قرارداد آتی این‌چنین به اثبات می‌رسد[۲۰۸] .

مبحث دوم : ماهیت حقوقی قراردادهاي آتی نفت

موضوع این تحقیق تحلیل حقوقی قراردادهاي آتی نفت است و قصد نهایی این تحقیق، نتیجه‌گیری در خصوص صحت و بطلان این قراردادها یا قابلیت تصحیح آن می‌باشد، براي تصمیم‌گیری در این خصوص، یعنی تعیین اعتبار قرارداد آتی، مقدمتاً باید گفت ماهیت حقوقی این قراردادها دانسته شود و اوصاف آن مشخص گردد؛ حقیقتاً تعیین ماهیت حقوقی یک عمل حقوقی تا حدود زیادي وضعیت حقوقی آن را نیز به ما می‌شناساند. درخصوص قرارداد آتی، به‌ویژه، چنانکه خواهیم دید تشخیص این موضوع که آیا این اعمال حقوقی، عمل حقوقی یک‌جانبه یا دوجانبه هستند و در صورت عقد بودن آیا از عقد معین و علی‌الخصوص بیع می‌باشند یا خیر، از اهمیت خاصی برخوردار است.

در حقوق انگلیس بحث گردیده است که آیا این ماهیت “معامله آتی” یک توافق است یا یک سند است و یا یک قرارداد. نظري که پذیرفته‌شده است این است که معاملات آتی، قرارداد هستند و لذا قواعد مربوط به‌قرارداد بر آن‌ها حاکم است. همچنین در خصوص مشتقات و ازجمله قراردادهاي آتی بحث شده است که آیا این قراردادها، از جنس قراردادهاي قماري هستند یا خیر؟ آیا می‌توان این قراردادها را با توجه به این‌که به هدف بیمه کردن دارنده قرارداد در مقابل خطر تلاطم آتی قیمت به کار می‌روند، قرارداد بیمه دانست و لذا ضوابطی که براي انعقاد قراردادهاي بیمه ازجمله صلاحیت‌های اطراف عقد بیمه الزام الرعایه هستند، در خصوص این قراردادها نیز لازم‌الاجرا است؟  آیا این قراردادها را می‌توان قراردادهاي بازرگانی و یا قراردادهاي مربوط به سرمایه‌گذاري دانست و با توجه به قانون بازارها و خدمات مالی آن‌ها را خارج از قراردادهاي قماري دانسته و آن‌ها را معتبر دانست؟ عمده این مباحث در حقوق انگلیس در بحث‌های مربوط به اعتبار بیان گردیده است، مختصراً اینکه قراردادهاي آتی و سایر مشتقات ازجمله قراردادهاي بازرگانی و یا سرمایه‌گذاري مشمول قانون خدمات و بازارهاي مالی انگلیس شمرده می‌شود و از این حیث معتبر شمرده می‌شود[۲۰۹].

در حقوق اسلامی مباحث مختلفی در خصوص اعتبار قراردادهاي آتی مطرح است که به آن خواهیم پرداخت. اما شناسایی ماهیت حقوقی و اوصاف این معاملات قطعاً ما را در شناخت وضعیت و اعتبار یاري خواهد داد. به‌ویژه این موضوع اهمیت دارد که ضمن تشخیص یک‌جانبه یا دوجانبه بودن”ماهیت عقدي” نوع این عقد تشخیص داده شود و به‌ویژه دانسته شود قابل تطبیق با یکی از اقسام عقود فعلی می‌باشد و در صورت انطباق با توجه به قواعد مربوط به آن قسم از عقود معتبر است یا خیر؟ و نیز دانسته شود ماهیت موردبحث، میتواند تحت عنوان یک قرارداد آزاد و مستقل بر مبناي اصل آزادي قراردادي به رسمیت شناخته شود. در این فصل ابتدا الگوهایی قابل انطباق با این قراردادها بررسی می‌شود که در نظام حقوقی اسلامی شناخته‌شده‌اند و پس‌ازآن بر مبناي اصل آزادي قراردادي ماهیت حقوقی این قراردادها به چالش کشیده می‌شود.

گفتار اول: الگوهاي قابل انطباق با قرارداد آتی

در این قسمت با توجه به اینکه اوصاف قراردادهاي آتی نفت  مورد معامله در بورس‌های موفق انرژي پیش‌ازاین شناخته‌شده است، سعی می‌کنیم الگوهایی را که می‌توان با آن اوصاف قراردادي که شرح آن‌ها ‌دسترس است، تطابق داد، را شناخت و میزان انطباق این قراردادها با آن الگوهاي مألوف را دریافت. اعم از اینکه الگوهاي مذکور در قالب عقود معین شناخته‌شده در پیشینه حقوق اسلامی و فقه باشند و یا تأسیسی همچون وعده بیع باشند که هرچند امروزه مألوف اذهان حقوقدانان است اما سابقه ندارد و ذیل عمومات قابل‌دسترسی است.

الف: انطباق قراردادهاي آتی بر شرط ابتدایی

قراردادهای آتی ازاین‌جهت که در قالب الگوهاي عقود معین شکل نمی‌گیرند ممکن است شرط ابتدائی خوانده شود و این‌چنین بیان شود که تعهدات و تکالیفی که طرفین در قرارداد آتی بر عهده می‌گیرند بر مبناي توافق است که واجد وصف و عناصر اصلی متشکله عقد و قرارداد نیست بلکه شرط ابتدائی است که جهت اعتبار دادن به آن لازم است در ضمن عقد الزامی‌آورده شود. این نظر را تعریف آئین‌نامه معاملات بورس کالا از قرارداد آتی بیشتر تقویت می‌کند که در تعریف آتی می‌گوید: قراردادي است که به‌عنوان شرط ضمن عقد لازمی می‌توان آورد. اما حقیقت این است که در قرارداد آتی، احراز اراده انشائی دو طرفی، کار چندان مشکلی نیست و آنچه اتفاق می‌افتد تقابل دو تعهد در مقابل یکدیگر و برخورد اراده جهت تشکیل یک ماهیت است که عقدي به نام قرارداد آتی را می‌سازد. حال این تعهد متقابل، می‌تواند تعهد به انشائی یک ماهیت حقوقی مانند بیع باشد و یا تعهد به انجام عملی مادي مثل تحویل کالاي فیزیکی، که هر یک از این دو را بپذیریم، درهرصورت منافی عقد بودن موضوع موردبحث ما نخواهد بود. با توجه به اعتقاد فقها و حقوقدانان بر وعده محض و یک‌طرفه بودن شرط ابتدائی نیز عدم نفوذ و اعتبار آن و همچنین فقدان یکی از عناصر اصلی عقد، قرارداد آتی را نمی‌توان قولی ساده و وعده محض دانست. البته دلیل قید ضمن عقد لازم، در تعریف ارائه‌شده در آئین‌نامه بورس کالا، جهت انعقاد قرارداد آتی، شاید پیروي ازنظر کسانی است که معتقدند چون حقوق نمی‌تواند وفاي به عهد را در این‌گونه قراردادها تضمین کند، سعی می‌کند آن را به شکل شرط ضمن العقد درآورد[۲۱۰]  و الا با وضع و استقرار ماده ۱۰ قانون مدنی دیگر مجالی براي بحث‌های این‌چنینی باقی نمی‌ماند و طبق عمومات “أوفوا بالعقود و المومنون عند شروطهم”اصل آزادي قراردادي در قراردادها حکمفرما است که در این تحقیق به‌صورت مستقل و مبسوط پس‌ازاین بحث می‌گردد و با اهتمام به اصل آزادي قراردادي عملاً بحث از اعتبار یا بی‌اعتباری شرط ابتدائی و انطباق آن با قراردادهاي موردتحقیق ما موضوعا منتفی می‌شود.

ب: انطباق قرارداد آتی بر وعده بیع

در خصوص قراردادهاي آتی در حوزه نفت نهایتاً به نظر می‌رسد که، با توجه به آنچه در تعریف قراردادهاي آتی گفته شده است، مشاهده خصوصیات این قراردادها که بخشی از آن‌ها آورده شده و با عنایت به آنچه در خصوص وعده بیع گفته شد، می‌توان این قراردادها را وعده تشکیل بیع دانست. اما این قراردادها یک قرارداد ساده نیستند بلکه این قراردادها، وعده بیعی هستند که اولاً گریزي از آن‌ها نیست بدین معنا که به‌عنوان‌مثال شما با خرید یک قرارداد تحویل فیزیکی نفت خام WTIدر بازار نایمکس گروه بورس تجاري شیکاگو براي تحویل در شش ماه آتی، ملزم به تسلّم  ۱۰۰۰ بشکه نفت خام وست تگزاس اینترمدیت در کوشینگ اوکلاهما هستید، این امر نیاز به انشاي مجدد اراده شما در سررسید ندارد و نیز انشاي مجدد اراده فروشنده را نیز نیاز ندارد. ثانیا با این‌که اصل تعهد شما، تعهد نسبت به موضوع قرارداد است، شما می‌توانید طرق دیگر خروج از بازار را برگزینید و تعهد شما تسویه شود. شما می‌توانید یک معامله معکوس کرده و از بازار خارج شوید و یا حتی اگر روز قبل سررسید از بازار خارج نشوید و موضع معاملاتی خود را حفظ نمایید می‌توانید با تسویه نقدي تعهد خود را ایفا نمایید، یعنی در مثال قبل به‌جای تحویل ۱۰۰۰ بشکه نفت خام وست تگزاس اینترمدیت در کوشینگ اوکلاهما، بر اساس قیمت تسویه اعلامی از بازار نایمکس گروه بورس تجاري شیکاگو اختلاف قیمت قرارداد را با آن تسویه نموده و بريء الذمه می‌شوید. همچنین اگر شما مثلاً یک قرارداد آتی مالی [۲۱۱] نفت حرارتی را در بازار نایمکس گروه بورس تجاري شیکاگو خریده باشید که قاعدتاً تسویه فیزیکی و تحویل براي آن وجود ندارد و اصولاً آن را تبدیل به EFP قرارداد آتی مالی به همین معنا است، اما شما می‌توانید با استفاده از روش ۲ قرارداد تحویل فیزیکی نموده و خود را آماده تحویل ۴۲۰۰۰ گالن نفت حرارتی در سررسید نمایید. ثالثاً نباید نقش تسویه روزانه و اتاق پایاپاي را در این خصوص نادیده گرفت. این دو تأسیس باعث می‌شود شما هرروز در حال تسویه موضوع تعهد باشید، موضوع تعهدي که هنوز زمان ایفاي آن نرسیده است و اگر قرارداد را صراحتاً قرارداد تشکیل بیع بدانیم، هنوز ایجاد نشده است، به‌عنوان فروشنده متعهد به ،(DME) [212]مثال اگر در یک قرارداد آتی نفت خام عمان در بورس تجاري دبی تحویل ۴۲۰۰۰ آمریکائی نفت خام نرمال صادراتی عمان است، اما اتاق پایاپاي نایمکس در سیستم تسویه گروه بورس تجاري شیکاگو که به‌عنوان اتاق پایاپاي بورس تجاري دبی نیز فعال است، روزانه با توجه به‌حساب ودیعه خریدار تعهد وي را تسویه مالی می‌نماید. این امر بی‌شباهت به وجه التزام که در قرارداد تشکیل بیع رایج است نیست اما می‌دانیم که وجه التزام، یا در مقابل تأخیر در انجام تعهدات یا در برابر انجام تعهد بوده و با تخلف متعهد، متعهد له حق انتخاب دارد. و یا در برابر عدم انجام تعهد است و متعهد حق انتخاب دارد. اما به نظر می‌رسد که تسویه روزانه در اتاق پایاپاي[۲۱۳]، هرچند شباهت‏هایی با وجه التزام در وعده قرارداد دارد اما به‌روشنی با آن تفاوت دارد و از قرارداد جدایی‌ناپذیر است. بدین معنا که هر خریدار یا فروشنده با ورود در یک قرارداد آتی به‌عنوان شرط ضمنی می‌پذیرد که با توجه به شرایط بازار بورس، بابت آنچه مورد معامله قرارداده است، روزانه حساب ودیعه‌اش تسویه شود و نواقص آن را با توجه به دستور بورس جبران نماید. با توجه به آنچه گفته شد، به نظر می‌رسد که مسامحتا می‌توان قراردادهاي آتی را وعده بیع دانست اما باید دانست که این تعبیر از حیثیاتی که گفته شد با مسامحه روبرو است. حقیقتاً باید گفت با توجه به اوصاف قراردادي این‌گونه قراردادها می‌دانیم که در اینکه دو تعهد در مقابل یکدیگر، این‌گونه قراردادها را می‌سازند شکی نیست؛ اما اینکه این تعهد، تعهد به بیع آتی باشد با این مسئله مواجه است که انشاي مجدد در سررسید را نیاز دارد درصورتی‌که می‌دانیم در این‌گونه قراردادها انشاي مجدد صورت نمی‌گیرد” اللهم الا ان یقال” قراردادها به‌گونه‌ای تنظیم می‌شوند که اراده طرفین بر این استوار است که انشاي مجدد در تاریخ آتی نیاز نباشد و یا اینکه گفته شود همین‌که تسلیم و تسلم در تاریخ آتی صورت گیرد قرینه بر وقوع انشاي بیع است و از سوي دیگر اگر این امر محقق نشود و انشاي عقد بیع و به‌تبع آن تحویل دارایی صورت نگیرد به‌صورت مکانیسم خودکار،از حساب ودیعه، وجه‌الضمان قرارداد که جانشین اصل تعهد است برداشته می‌شود و تسویه نقدي صورت می‌پذیرد. با این کیفیت نمی‌توان قراردادهاي آتی را وعده بیع دانست[۲۱۴].

ج: انطباق قراردادهاي آتی بر بیع العربون

هرچند قراردادهای آتی با بیع العربون از دو حیث مشابهت دارد اول اینکه مبناي طرفین بر انعقاد عقدي در آینده است و از طرفی پیش‌پرداختی مشابه آنچه در قراردادهاي آتی حساب ودیعه نامیده می‌شود، صورت می‌گیرد. اما حقیقت این است که انطباق بیع العربون، بر گونه‌ای دیگر از قراردادهاي مشتقه یعنی قراردادهاي آتی اختیار معامله شایسته‌تر است، هرچند بر مورد اخیر نیز کاملاً منطبق نیست و تفاوت‌هایی دارد. اما در قرارداد آتی از آنجائی که اولاً حساب و ودیعه اولیه، درواقع وجه التزام و بدل از تعهد است.ثانیاً، حساب ودیعه روزانه بر اساس اعلام بورس تعدیل می‌شود تا تکاپوی تضمین اجراي قرارداد را بنماید.ثالثاً ودیعه در قرارداد آتی برخلاف بیعانه موضوع بیع العربون، توسط هر دو طرف قرارداد پرداخت می‌شود و تعهدات طرفین را در مقابل طرف دیگر تضمین می‌نماید. رابعاً ودیعه موضوع قراردادهاي آتی، “قسط من الثمن” به شمار نمی‌آید، هرچند در تسویه نقدي نهایتاً از محل حساب ودیعه تسویه صورت می‌گیرد اما این‌گونه نیست که ودیعه به‌عنوان بخشی از قیمت قرارداد آتی تلقی شود چه اینکه قیمت تسویه هنوز معلوم نیست. و بایستی بر مبناي تفاوت قیمت زمان سررسید باقیمت مندرج در قرارداد صورت پذیرد.

با عنایت به مطالب پیش‌گفته، لزومی بر محصور کردن قرارداد آتی در قالب بیع العربون نیست[۲۱۵].

د: انطباق قراردادهاي آتی بر بیع الاستصناع

همان‌گونه که در تعریف استصناع گفته شد قراردادي است براي ساخت شیء در آینده به قیمت معلوم و ازاین‌جهت که مورد معامله در هنگام انعقاد وجود خارجی نیز ندارد بلکه معدوم است شبیه به‌قرارداد آتی می‌باشد.

اما در قرارداد آتی طرفین متعهد به ساخت و اجراي طرح و پرداخت بها و اجرت آن نیستند بلکه تعهدشان بر تحویل و دریافت کالا در آینده استقرار است و اینکه به چه طریق تهیه و آماده شود نقشی در قرارداد ندارد. همچنین اگر استصناع را ماهیتاً قراردادي خاص تحت شمول ماده ۱۰ قانون مدنی بدانیم، اصرار به داخل کردن قرارداد آتی در قالب عقد استصناع نتیجه عملی در بر نخواهد داشت زیرا می‌توان از عقد استصناع الغاي خصوصیت نموده از جواز آن وحدت ملاکی براي قرارداد آتی منظور نمود زیرا درهر دو قرارداد پس‌ازانعقاد تعهدي معین بر ذمه طرفین حادث می‌گردد. لذا باید عنوان داشت هرچند اصراري بر انطباق این دو قرارداد بر یکدیگر نیست اما مبناي عدم اعتبار هر دو عقد یعنی موجود نبودن موضوع در زمان عقد یکسان است و پذیرش یکی، می‌تواند مدرك پذیرش دیگري قرار گیرد.[۲۱۶]

ه: انطباق قرارداد آتی با بیع کالی به کالی

همان‌طور که مباحث قبلی گفته شد قرارداد آتی با بیع کالی به کالی متفاوت است و نمی‌توان ماهیت آن را بیع کالی به کالی دانست.لذا چون این عنوان در فصل دوم بخش اول گفته‌شده از توضیح آن خودداری می‌نماییم.

 

 

گفتار دوم: اعتبار قراردادهاي آتي در پرتو اصل آزادي قراردادی

 

آنچه تاكنون بيان گرديد بررسي امكان انطباق ماهیت‌های شناخته‌شده حقوقي بر قراردادهاي آتي بود.مجموعه‌ای كه به نام قراردادهاي آتي شناخته مي‌شود، به برخي از اين ماهيت‌ها نزديكي بيشتر و با برخي قرابت كمتري داشت. اما آنچه در اين بخش بررسي مي‌گردد، سنجش امكان طرح قرارداد آتي به‌عنوان يك ماهيت مستقل حقوقي بر مبناي صلي آزادي قراردادي و حاكميت اراده است. در ادامه ابتدا خود اصل حاكميت اراده تبيين و جايگاه آن در حقوق ايران سنجيده مي‌شود و سپس ماهيت حقوقي قراردادهاي آتي بر اساس اين مبنا تحليل می‌شود.

الف- مفهوم آزادي قراردادي

همان‌گونه كه مي‌دانيم عقد با قرارداد، گونه‌ای عمل ارادي اجتماعي است كه نياز مادي يا معنوي انسان را به‌طور متقابل برطرف مي‌سازد. وصف آ‍زادي، بيانگر خواستگاه اصلي قرارداد يعني اراده انسان است و صفت اجتماعي، ضرورت حضور قانون را براي تحقيق و اعتبار قرارداد نشان مي‌دهد نتیجه كوتاه اين توصيف، حاكميت اراده در چارچوب قانون است. حاكميت اراده بر قرارداد و به‌طور منطبق در اعمال حقوقي، اصلي است كه جز در موارد برخورد بانظم جامعه و قانون پذیرفته‌شده است. اين اصل لازم كرامت و آزادي است كه خداوند به انسان بخشيده است. بنابراين براي اعتبار قرارداد دو مبنا شناخته مي‌شود، اراده و قانون.[۲۱۷]

لذا قرارداد را اراده ايجاد می‌کند و قانون به آن اعتبار بخشيده و محدود مي‌نمايد.

مباني اصل آزادي قراردادي در حقوق اسلامي

ديدگاه حقوق اسلامي در خصوص آزادي قراردادي، در ادوار مختلف فقه، متحول گرديده و در كمال آن به پذیرش مطلق اين اصل نزديك گرديده است. به‌نحوی‌که ضرورت وجود صيغه و لفظ خاص در انعقاد عقود و يا انحصار عقود در عقود معين در ادوار پيشين هم‌اکنون در فقه اماميه طرفداري ندارد. صرف‌نظر از اين تحول مثبت در دیدگاه‌های حقوق اسلامي و ازجمله فقه اماميه، بايد عنوان داشت كه مباني اصل پذيرش حاكميت ارائه و آزادي قراردادي در  منابع استنباط حقوق اسلامي موجود است. در اين مجال كه درصدد بررسي ماهيت قراردادهاي آتي بر مبناي آزادي قراردادي هستيم، شايسته است كه مباني اين نظريه و ديدگاه  در حقوق اسلامی نيز بررسي گردد تا امكان انطباق نحوه تشكيل ماهيت قرارداد آتي با مبناهايي كه مجوز انعقاد قراردادهاي آزاد در فقه اماميه را صادر مي‌كنند سنجيده شود و از اين منظر ماهيت تبيين گردد.

رفع امر این است كه در مباني استنباط در فقه اماميه، چه در كتاب و سنت و چه در مبناي عقلا حجيت حاكميت اراده و مؤدّاي آن يعني آزادي قراردادي قابل‌دسترسي است.

۱– كتاب

يكي از مهم‌ترین آيات الاحكام، آيه اول سوره مائده است كه مؤمنين  را به اين امر مي‌نمايد كه به پیمان‌های خود پايبند باشند. «يا ايها الذين ءامنوا أوفوا بالعقود» اين آيه بیان‌کننده صيغه امري است و مي‌دانيم كه هیئت افعل، ظهور در وجوب دارد. بدين معني كه اوفوا كه امر است از ايفاء به معني وجوب وفاست. در لغت به معناي عمل كردن نيز و تمام كردن آن بدانيم، نتيجه متفاوتي به دست مي‌آيد و به‌طور خاص «صحت عقد» يا «لزوم عقد» را مي‌توان از آن استنتاج كرد.

برخي از فقها، اوفا بالعقود را التزام به مفاد عقد دانسته‌اند. از اين حيث وفاي به عقد به معناي وجوب عمل به مفاد عقد و محتواي پيمان است بر اساس اين ديدگاه، اوفوا بالعقود دلالت مطابقي بر صحت عقد دارد.[۲۱۸]

فقهايي كه وفا را در معناي تمام كردن گرفته‌اند. وفاي به عقد موضوع آيه شريف را به لزوم عقد وجوب التزام به آن تفسير کرده‌اند.

از وفاي به عقد، به معني وجوب اتمام عقد و استمرار و لزوم پاي بندی به عقد منعقدشده است. بر اين اساس دلالت مطابقي عقد نه صحت عقد بلكه لزوم عقد است و آيه شريفه به دلالت التزامي بر صحت عقد اشاره دارد. و لذا اوفوا بالعقود به لزوم قراردادهاي صحيح انعقادیافته، ناظر است.[۲۱۹]

۲– سنت

روايت “المومنون عند شروطهم” از احاديث معتبر نبوي است كه در فقه اسلامي به‌صورت يك قاعده مسلم فقهي درآمده و به‌موجب آن، شارع اسلام، مؤمنان و مسلمانان را ملزم و پايبند به التزامات و تعهدات قراردادي خود مي‌داند. ازاین‌رو، اين روايت در تأیید صحت و اعتبار شروط ضمن عقد  مورد استنباط فقيهان قرار مي‌گيرد. بااین‌همه، استناد به اين روايت به‌منظور تصحيح و اعتبار بخشيدن به التزامات قراردادي به‌طورکلی  و استفاده از آن به‌عنوان يك قاعده عام كه خود قرارداد را هم در بربگیرد، منوط به تعريفي است كه از واژه شرط، تعریف‌های مختلفي از آن و درنتیجه برداشت‌های متفاوتي از روايت ارائه مي‌دهد. پس اگر شرط به معناي “مطلق التزام: خواه ابتدايي و خواه ضمن عقد باشد يا به معناي هرگونه جعل و قرار معاملي، منظور از روايت یادشده اين است كه مؤمنان بايد پايبند به التزامات خود يا وفادار به پیمان‌ها و قرارهاي خود باقي بمانند و در اين صورت، “المومنون عند شروطهم” دربردارنده يك حكم كلي است كه نه‌فقط التزامات ضمن عقد، بلكه خود قرارداد را نيز به‌عنوان “التزام اصلي” شامل مي‌شود. درنتیجه مي‌توان به صحت و اعتبار هرگونه عقد و قراردادي كه داراي شرايطي اساسي عقد ازنظر عرف و شارع است، حكم كرد و از آن به‌عنوان يكي از مباني اصل آزادي قراردادي در حقوق اسلامي سود برد  و به استناد آن، علاوه بر شروط و تعهدات ضمن عقد، به صحت و اعتبار همه عقود و معاملات عقلايي رأي داد و حتي شروط ابتدايي و تعهدات مستقل خراج از عقد را الزام آور دانست.[۲۲۰]

ب- انطباق قرارداد آتي با اصل آزادي قراردادي

بر مبنای این اصل، يك قرارداد آتي نفت ، قراردادي قابل‌پذیرش بر مبناي اصلي حاكميت اراده و اصل آزادي قراردادي و مطابق با ماده ۱۰ قانون مدني است؛ تعهد اوليه طرفين، تسليم و تسلّم حجم و كيفيت ميزان شده از يك فرآورده خام يا پالايشي نفت در تاريخ معين و در محل تسليم مشخص به قيمت تعیین‌شده در لحظه انعقاد قرارداد است.

اين قرارداد تشريفاتي است و در بورس معاملات آتي و با ضوابط بورس آتي منعقد مي‌شود؛ تضمین‌های اجراي قرارداد و نيز روش‌های خاتمه قرارداد يا تغيير موضع معاملاتي جزئي لاينفك از قرارداد آتي هستند كه طرفين ضمناً آن را مي‌پذيرد و ورود به يك معامله آتي به معناي پذيرفتن تمامي اين شروط است. مهم‌ترین تضمین‌های يك معامله آتي در بورس آتي، تسويه روزانه و تعديل حساب وديعه طرفين و ضمانت اجراي مالي معامله توسط اتاق پاياپاي است. از سوي ديگر تمامي روش‌های تغيير موضع معاملاتي، خاتمه قرارداد و خروج از بازار از سوي طرفين پذیرفته‌شده است، لذا پس‌ازانجام قرارداد يكي از طرفين مي‌تواند با انجام معامله معكوس و يا تسويه نقدي از بازار خارج شود و يا درصورتی‌که قرارداد ابتداً مالي باشد با تغيير آن به‌قرارداد فيزيكال، آماده تحويل فيزيكي گردد. تمامي اين موارد جزء قرارداد آتي است و گريزي از آن‌ها نيست[۲۲۱].

 

 

 

 

 

 

فصل چهارم

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل چهارم: آثار ناشی از قرارداد آتی نفت و ضمانت اجرای آن

این فصل شامل سه مبحث می شود. از آنجایی که هر عمل حقوقی پس از تحقق و ایجاد، آثاری به دنبال دارد و نیز حیاتش محدود به دوره زمانی خاصی است در مبحث اول به آثار قرارداد آتی نسبت به طرفین و قائم مقام طرفین می پردازیم و در مبحث دوم به تخلف از مفاد قراداد و ضمانت اجرای آن خواهیم پرداخت و در پایان به انحلال قرارداد آتی و تسویه آن می پردازیم .

مبحث اول) آثار قرارداد آتی نفت

آثار حقوقی نتیجه انشاء عمل حقوقی است . هر عقد و قراردادی اثر مستقیمی دارد که ناشی از ذات آن عقد بوده که به‌محض وقوع، ظهور می‌یابد. مثلاً اثر مستقیم و ذاتی عقد بیع و اجاره انتقال مالکیت عین و منفعت است . اثر ذاتی عقد رهن توثیق است. در عقد معین، قانون آثار آن را برشمرده و مشخص کرده است اما در عقود نامعین ( مصادیق ماده ۱۰ ق.م ) اثر آن را می‌بایست در اراده‌اشخاص که در قرارداد واقع‌شده بین آن‌ها بروز و ظهور دارد استنتاج کرد . درهرصورت هر عمل حقوقی که محقق می‌گردد پیدایش اثر را به دنبال دارد. خواه این اثر تملیک باشد خواه تعهد به انجام یا عدم انجام عمل . قراردادهای آتی نیز یکی از عقودی است که نتایج و آثاری را به دنبال دارد و ما در این بحث به آثار قرارداد آتی می‌پردازیم[۲۲۲] .

گفتار اول) اثر قرارداد آتی نسبت به‌طرفین

معمولاً قرارداد کسانی را پایبند و متعهد و منتفع از حقوقش می‌گرداند به اراده خود آن را ایجاد کرده‌اند اعم از اینکه شخصاً انشاء اراده نماید یا به‌واسطه نماینده ، لذا در ایجاد رابطه حقوقی که اراده شخص دیگری به‌غیراز طرفین هیچ نقش و دخالتی ندارند نمی‌تواند مخاطب متعهد له قرار گیرد . قانون گزار استثنا دریک مورد اصل مزبور را زیر پا نهاده و اراده شخص غیر از طرفین عقد را در ایجاد رابطه حقوقی نادیده گرفته است . و آن تعهد به نفع شخص ثالث است (م ۲۱۹) . قرارداد ماحصل اراده متعاقدین است و تعهدات محصول قرارداد آن‌ها که از شانه خالی کردن از زیر بار محصولات اراده بدون سبب مسئولیت ممتنع از اجرای مفاد تعهدات را در پی خواهد داشت . ماحصل قرارداد آتی نیز پس‌ازانشاء ایجاد تعهداتی برای هر یک از متعاقدین است و مطابق قاعده به‌غیراز خود طرفین معامله کسان دیگری نیز نیابتا از طرف آن‌ها می‌توانند انشاء قرارداد نموده آثاری را برای طرف یا طرفین اصیل خلق کند . درواقع متعهد در این‌گونه قراردادها اصیل است که اراده‌اش را غیرمستقیم از طریق نماینده خود اعمال می‌کند و این امر موجب از بین رفتن مسئولیت او نمی‌گردد .لذا در قراردادهای آتی که کارگزار به نمایندگی از طرفین اصیل مبادرت به انعقاد قرارداد می‌نماید تعهداتی را پس‌ازانجام معامله برای وی ( سفارش‌دهنده ) ایجاد می‌کند که سفارش‌دهنده مکلف به انجام و اجرای آن است . و نیز با توجه به مکانیزم خاص قرارداد آتی به‌غیراز طرفین قرارداد، اتاق پایاپای نیز در اجرای تعهدات ناشی از قرارداد نقش مؤثری دارد[۲۲۳]. ماده ۷ آیین‌نامه اتاق پایاپای بورس فلزات مقرر می‌دارد ” اتاق در مقابل کارگزار خریدار به‌عنوان فروشنده و در مقابل کارگزار فروشنده به‌عنوان خریدار عمل می‌کند .” وظیفه این اتاق تضمین حسن عملکرد هریک از دو طرف قرارداد و تسویه و پایاپای کردن قراردادهای معامله‌شده در تالار بورس می‌باشد .

نقش اتاق پایاپای به‌عنوان ناظر و طرف سوم در قرارداد آتی به‌تصریح ماده ۷ آیین‌نامه فوق‌الذکر محرز است تا حدی که در تسویه و پایاپای کردن قراردادها همانند طرف معامله در مقابل طرف دیگر رفتار می‌نماید . پس قراردادهای آتی مکانیزم مخصوصی دارد که نسبت به‌قراردادها پیچیده‌تر است و گذشته از طرفین قرارداد، طرف سومی به نام اتاق پایاپای چه در هنگام انعقاد عقد و چه هنگام اجرای تعهدات ناشی از عقد نقش بسزایی دارد. چون اتاق پایاپای به‌عنوان طرف قرارداد در مقابل کارگزار طرف دیگر عمل می‌کند[۲۲۴] . لذا ضمن تشریح تعهدات هریک از طرفین به نقش و عملکرد اشاره خواهد شد و اینک تعهدات طرفین:

الف) جبران کسری حساب سپرده اولیه

سپرده حسن انجام تعهد در قرارداد آتی همان وجه التزام مقرر در قرارداد است که بنا بر مقررات بورس باید توسط طرفین به بورس پرداخت گردد و معمولاً ۲ تا ۱۰ درصد معادل کل بهای کالا است تا هریک از طرفین از تعهد خود امتناع نمود مبلغ معینی را به دیگری بپردازد . اصولاً وجه التزام بنا بر آنچه طرفین در قرارداد مقرری دارند قابل کم‌وزیاد کردن نیست .  ماده ۲۳۰ مقرر می‌دارد ” اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف ، متخلف مبلغی به‌عنوان خسارت تأدیه نماید حاکم نمی‌تواند او را به بیشتر یا کمتر ازآنچه ملزم شده است محکوم کند ” مقطوع بودن یکی از خصایص وجه التزام است که باعث جلوگیری از مناقشات می‌گردد[۲۲۵].

اما قطعیت وجه التزام خدشه‌ ناپذیر نیست . عوامل گوناگون اعم از اختیاری و اجباری باعث می‌شود تا مفاد قرارداد تغییر کرده با خواسته‌ای جدید طرفین ونیز بنا بر ضرورت‌های اجتماعی و اقتصادی تغییر یابد . همچنین گاه عدالت و انصاف ایجاب می‌کند تا حاکمیت اراده طرفین بر قاطعیت وجه التزام سنگین نکند . وجه التزام در قراردادهای آتی تحت مکانیزم و مقررات بورس کالا قابل‌تغییر و تعدیل است . وجه التزام مزبور در حسابی تحت عنوان حساب ودیعه نزد بورس نگهداری می‌گردد. قیمت اعلامی باقیمت تثبیتی در قرارداد در پایان هرروز کاری توسط اتاق پایاپای محاسبه و مابه‌التفاوت طی تراز مثبت یا منفی گرازش می‌گردد. چنانچه تراز حساب مثبت باشد نمایانگر افزایش قیمت کالا است که در این حالت مابه‌التفاوت از حساب ودیعه کسی که متعهد به تحویل کالا است کسر و به‌حساب دیگر که متعهد به دریافت ، کسر و به‌حساب طرف دیگر که متعهد به تحویل افزوده می‌شود . این روند تا سررسید قرارداد ادامه دارد و حساب هرکدام از طرفین که از حداقل سپرده حسن انجام تعهد پایین‌تر بیاید حسب دستور بورس موظف است کسری موجودی حساب ودیعه را جبران کند و حسابش را به مبلغ اولیه برساند[۲۲۶]. بنابراین یکی از وظایف و تعهدات طرفین قرارداد آتی جبران کسری مبلغ اولیه سپرده حسن انجام تعهد می‌باشد که براثر نوسان قیمت طی فرایندی محاسبه سود و زیان روزانه ایجاد می کند.

ب)تهیه و تحویل کالای مورد تعهد

قرارداد آتی عقدی الزام آور است که متعهد شدن طرفین در آن تعهد به نتیجه می‌باشد نه تعهد به‌وسیله ، یعنی صرف ایجاد وسایل مدنظر نیست بلکه به دست آوردن نتیجه هدف متعهد له می‌باشد . همان‌گونه که قبلاً گفتیم قرارداد آتی عقدی تشریفاتی است که برای انعقاد آن رعایت شرایط و تشریفات مقرر در بورس ضروری است . تراضی طرفین قرارداد برای اجرای تعهد ناشی از آن می‌بایست بر اساس مقررات بورس باشد که خود که خود از موارد تحدیدکننده آزادی اراده است و طرفین نمی‌توانند بنا بر اصل حاکمیت اراده خارج از محدوده مقررات بورس در خصوص اجرای مفاد قرارداد و تعهدات مذمومه تراضی نمایند . طرفی که تحویل کالا بر ذمه‌اش می‌باشد باید در سررسید معین در قرارداد کالای موردنظر را که هنگام انعقاد قرارداد مقدار و ویژگی‌ها و مشخصات آن دقیقاً بیان‌شده در مکانی که مقررشده[۲۲۷] بر اساس مقررات ، معیارها و استانداردهای بورس تحویل می‌دهد . علی‌رغم پیش‌بینی قرارداد آتی در قوانین موضعه کشور و قوانین و مقررات بورس و فلزات و کالاهای کشاورزی این قرارداد در شرف انعقاد قرارداد گسترده در بورس می‌باشد . بنابراین کالایی که باید توسط متعهد تحویل گردد از قبل معین نیست و تنها مشخصات و ویژگی‌های کالای مورد نظر جهت تحویل معین می‌باشند که بر اساس آن باید کالایی مطابق اوصاف مذکور در قرارداد تحویل گردد.

ج) پرداخت قیمت کالا

قیمت کالایی که باید در موعد مشخص تحویل شود هنگام انعقاد قرارداد آتی معین می‌گردد. متعهد به دریافت کالا باید هنگام سررسید تحویل مبلغ مندرج در قرارداد را به تحویل‌دهنده بپردازد. بر اساس تعهدی که وی هنگام انعقاد قرارداد مستقبل می‌گردد نمی‌تواند از دریافت کالا و پرداخت قیمت آن امتناع نماید . در قرارداد آتی که منجر به تحویل فیزیکی کالا می‌گردد این تحویل معمولاً بر اساس درخواست متقاضی دریافت کالا صورت می‌پذیرد . لذا کسی که تعهد به دریافت کالا در موعد مشخص دارد هنگام سررسید قیمت کالا را قبلاً هنگام انشاء در متن آن تثبیت گردیده است را بپردازد و معنی اصاله الزوم جز این نیست[۲۲۸].

 

 

 

گفتار دوم:  اثر قرارداد آتی نسبت به قائم‌مقام طرفین

ماده ۲۱۹ قانون مدنی مقرر می‌دارد ” عقودی که بر طبق قانون واقع‌شده باشد بین متعاملین و قائم‌مقام آن‌ها لازم الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود ” در این ماده طرفین بانام متعاملین و نیز قائم‌مقام ایشان به‌عنوان اشخاصی که عقد بین ایشان لازم الاتباع است معرفی‌شده‌اند . اشخاص قائم‌مقام سه گروه هستند : وارث ، منتقل الیه ، طلبکار ، به وارث ، قائم‌مقام عام و به منتقل الیه و طلبکار ، قائم‌مقام خاص می‌گویند[۲۲۹].

اصل نسبی بودن قراردادها مبین این است که اثر هر عقد و قراردادی فقط نسبت به اشخاصی می‌باشد که آن را منعقد کرده‌اند و جز در مورد نفع شخص ثالث ، توجه اثر عقد به ثالثی که در بستن قرارداد دخالتی نداشته است معتبر نیست. در فاصله زمانی بیم انشای قرارداد و اجرای مفاد آنچه بسا یکی از طرفین یا هر دو آن‌ها فوت نمایند و یا اینکه قانون حاکم بر قرارداد فی‌مابین اجازه انتقال آن به غیر را داده باشد بنابراین با وقوع هریک از حوادث مذکور شخص ثالثی غیر از طرفین قرارداد ، به‌طور قهری یا اختیاری پا به میدان این قرارداد می‌گذارد. به‌عبارتی‌دیگر قرارداد به او منتقل می‌گردد. حال می‌خواهیم ببینیم اثر قرارداد آتی در صورت انتقال چه به‌صورت ارادی و چه به‌صورت قهری نسبت به ثالث چگونه است .

الف) اثر قرارداد آتی نسبت به منتقل الیه در انتقال قهری

به‌موجب اصل نسبی بودن قراردادها اثر معاملات و عقود فقط برای طرفین و نیز قائم‌مقام آن‌ها است. به‌غیراز متعاملین و قائم‌مقام آن‌ها دیگران از دایره حکومت این اصل بیرون‌اند در اصطلاح شخص ثالث نامیده می‌شوند[۲۳۰]. اشخاص وارث قائم‌مقام محسوب می‌گردند که پس از فوت مورث دارایی او به‌حکم قانون به‌طور قهری به وارث منتقل می‌شود . حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد در درون این مجموعه جای دارد همراه با سایر اجزایی دارایی انتقال می‌یابد و درنتیجه این انتقال وارث در حکم طرف عقد قرارگرفته جانشین او می‌گردد[۲۳۱]. برخی حقوق و تعهدات قائم‌مقام به ذات و شخص صاحب آن بوده و چنان وابسته به شخصیت او می‌باشند که نمی‌توانند به سبب ارث منتقل گردند. همانند حق حضانت ( م ۱۱۶۸ ق.م ) حق ولایت  ( م ۱۱۸۱ ) و حق قیومت ( م ۱۲۱۸ ق.م ) . منشأ قائم‌به‌ذات بودن حقوق و تعهدات سه چیز می‌تواند باشد: یکی به‌واسطه وضع قانون است همانند قرارداد وکالت که با فوت وکیل یا موکل عقد خاتمه یافته و تعهدات هریک از آن‌ها ساقط می‌گردد و دیگری به‌واسطه تراضی طرفین در قرارداد بر عدم انتقال تعهدات به وراثشان و بالاخره آن دیگر ، به‌واسطه طبیعت و ماهیت خود تعهدات که انتقال صورت نمی‌گیرد مانند تعهد یک نقاش معروف به کشیدن یک تابلو نقاشی برای متعهد له[۲۳۲]. به‌جز این‌ها هرگونه حقوق و تعهدات دیگر که قائم‌مقام به شخص مورث نباشد به ورثه منتقل‌شده و آن‌ها جانشین صورت خود می‌گردند. با توجه به حدیث نبوی (( من مات عن حق فلوارثه )) و ماهیت و طبیعت حقوق و نیز فقدان و ویژگی‌های و خصوصیت حقوقی که قانون گزار بر قابلیت آن‌ها نسبت به سایر حقوق تصریح کرده است[۲۳۳]. و مصلحت‌اندیشی قوانین در انتقال نه عدم انتقال آن دارد[۲۳۴]. نشان‌دهنده این است که در مقام شک اصل حاکم ، قابلیت انتقال و وارث حقوق است که در مورد تعهدات نیز اصل فوق قابل‌اعمال است . قراردادهای آتی در زمره عقودی است که وارث هریک از طرفین جانشین آن‌ها شده حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد به آن‌ها منتقل می‌گردد. مطابق ماده ۴۹۷ قانون مدنی با فوت موجر یا مستأجر عقد باطل نمی‌شود که می‌تواند وحدت ملاکی برای قرارداد آتی باشد زیرا عقد اجاره از ویژگی خاصی برخوردار نیست که نتوان حکم قانونی مذکور به دیگر عقود نیز سرایت دارد و نیز تعهد در قرارداد آتی از چنان وابستگی و ارتباط به متعهد و شخصیت او برخوردار نیست که نتوان آن را در شمار تعهدات قابل‌انتقال به‌حساب آورد[۲۳۵].

بنابراین با توجه به‌مراتب مذکور و اصل قابلیت انتقال حقوق تعهدات ، قرارداد آتی به‌طور قهری با فوت هریک از طرفین قرارداد به وارث آن‌ها منتقل‌شده و ازآن‌پس وارث جانشین و قائم‌مقام طرفین شده تمامی آثاری که برای آن‌ها ملحوظ بوده است برای منتقل الیه نیز مؤثر و جاری است.

ب) اثر قرارداد آتی نسبت به منتقل الیه ارادی

انتقال قرارداد یکی از مواردی است که یکی از طرفین عقد، شخصی ثالثی را قائم‌مقام خود نموده وضع حقوقی خود اعم از حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد را به او انتقال دهد. انتقال قرارداد دگرگونی طرفین عقد و جایگزینی شخصی بجای یکی از طرفین اصلی عقد است که به‌موجب آن موقعیت قراردادی تغییر می‌کند و انتقال گیرنده جانشین طرف قرارداد شده از تمام ویژگی‌های موقعیت قراردادی که مجموعه‌ای از دین و طلب است  بهره‌مند می‌گردد . انتقال قرارداد نباید با انتقال دین و تعهدات اشتباه گرفته شود زیرا در انتقال تنها هدف ای نیست که دین طلب ناشی از عقد به دیگری واگذار شود بلکه مقصود این است که انتقال گیرنده جانشین طرف قرارداد شود و از تمام ویژگی‌های موقعیت قراردادی بهره‌مند باشد و همانند طرف عقد بتوان آن را فسخ کند و اجبار  طرف را بخواهد . از این ‌رو انتقال قرارداد که جابجایی طرف عقد است مفهوم گسترده‌تری  از انتقال دین و تعهد دارد[۲۳۶]. در حقوق ایران صرف‌نظر از پیش‌بینی و بیان شرایط انتقال دین و تعهد و نیز عقد معینی با اثر انتقال همچون عقد ضمان و حواله ، در قوانین و مقررات پراکنده‌ای انتقال قرارداد پذیرفته ‌شده است[۲۳۷]. در مصادیق فوق اجازه و رضایت طرف عقد را لازم نمی‌داند یا اجازه یا رضایت او را به‌صورت ضمنی لحاظ می‌دارد.

در قراردادهای آتی انتقال ارادی امکان‌پذیر است به‌طوری‌که یکی از اهداف طراحی قرارداد آتی از سوی مهندسان مالی قابلیت انتقال و تبدیل به‌نقدنیگی کردن این قراردادها در مقابل پیمان آتی است و عرف و عادت حاکم بر معاملات بورس و حتی ویژگی اصلی معاملات بورسی توانایی جابجایی و نقل ‌و انتقال آن‌ها است . به همین منظور در بورس کالا در کنار بازار اولیه ، بازار ثانویه نیز طراحی و پیش‌بینی‌شده است که هرگونه نقل و انتقالات قرارداد تیز باید توسط کارگزار در بازار ثانویه و ثبت آن در بورس واقع شود. لذا با انتقال ارادی قرارداد آتی ، منتقل الیه جانشین یکی از طرفین قرارداد شده آثار قرارداد نسبت به او که در مقابل طرف دیگر قرارداد شخص ثالث تلقی می‌شود جریان خواهد یافت[۲۳۸] .

مبحث دوم: تخلف از مفاد قرارداد و ضمانت اجرای آن

اثر اصلی هر قرارداد پیدایش وظیفه قانونی به اجرای عمل مثبت یا منفی موردقرارداد یعنی انجام یا ترک فعلی است که یکی از دو طرف در برابر دیگری یا هر دو طرف در برابر یکدیگر به عهده می‌گیرند . این وظیفه تعهد گفته می‌شود که در عقود یک تعهدی برعهده‌یکی از دو طرف در برابر طرف دیگر و در عقود دو تعهدی بر عهده هر یک از دو طرف در برابر دیگر ثابت می‌گردد[۲۳۹]. عدم انجام این وظیفه و امتناع از ایفای آن موجب پدیده آمدن مسئولیت قراردادی است و مسئولیت قراردادی عبارت از التزام متعهد به جبران خسارتی که درنتیجه عدم اجرای قرارداد به‌طرف او وارد می‌شود . و تکلیفی است قانونی به جبران زیان وارده از عمل شخص مسئول به دیگری . بنابراین عهدشکنی امری خلاف اراده طرفین و متناقض با خواست آن‌ها از انشای قرارداد است.[۲۴۰] قانون ضمن حمایت از حقوق افراد ، بر ضرورت پاسداری از سلامتی روابط قراردادی افراد جامعه نیز تأکید دارد . لذا قانون گزار افراد را در روابط حقوقی و قراردادی خود رها نکرده قراردادهایی که طبق قانون واقع‌شده باشد بین طرفین لازم الاتباع می‌داند . در این مبحث عهدشکنی متعهد از ایفا و اجرای قرارداد و ضمانت‌های اجرایی آن موردبررسی قرار می‌گیرد.

گفتار اول) تخلف از قرارداد

به‌طورکلی آثار قرارداد یا همزمان و همراه با انعقاد عقد بی­درنگ به وجود می­آید و یا پس‌ازانشای قرارداد اثری بز ذمه یکی از طرفین یا هر دو تعلق می­گیرد. اسقاط حق، انتقال دین و تعهد و ایجاد اذن، نمونه آثاری است که به‌محض انشای عقد بی­درنگ به وجود می­آید و لاجرم اجرای تعهد دوباره آن و به‌تبع تخلف از آن مفهومی ندارد. ازاین‌جهت می‌توان آن‌ها را به‌شرط نتیجه تشبیه کرد. اما دسته دوم پس‌ازانعقاد قرارداد اجرای آن هنوز مطرح است و ذمه متعهد تا هنگام اجرای مشغول به آن می­باشد. تعهد طرفین در قرارداد آتی نمونه­ای ازاین‌گونه آثار است که تحویل و دریافت کالا و پرداخت ثمن پس‌ازانعقاد قرارداد در تالار بوری، تا زمان سررسید و پس‌ازآن در صورت عدم اجرا، در ذمه متعاقدین باقی است که می‌توان این گروه از آثار را به‌شرط فعل تشبیه کرد[۲۴۱]. لذا امتناع و خودداری از انجام تعهد که همان تخلف از قرارداد می­باشد در این گروه مصداق خواهد داشت. تخلف از قرارداد عهدشکنی متعهد از تعهدات قراردادی مذمومی است که با تداخل و به اراده خود به‌واسطه انشای عقد بر ذمه گرفته است. چه این تعهد مربوط به مورد اصلی عقد باشد و چه تعهد ناشی از شرط ضمن عقد، به عبارتی تعهد قراردادی به معنای اعم، تعهد مورداجرا و تعهد مورد شرط مندرج در قرارداد را در برمی‌گیرد[۲۴۲]. اجرای تعهدات ناشی از قرارداد مورد درخواست و مطالبه طرف مقابل یا متعهد له است که اثر تخلف از قرارداد ایجاد وظیفه و تکلیفی به نام مسئولیت قراردادی برای متعهد است. این وظیفه و تکلیف قانونی نیز زمانی پدید خواهد آمد که مهلت اجرای قرارداد سپری شد. متعهد در تخلف از انجام تعهد مرتکب تقصیر شود و از جهت عدم اجرای قرارداد خسارتی به متعهد له وارد گردد. معمولاً در تعهدات قراردادی تقصیر متعهد به‌صرف عدم ایفای تعهد تحقق می­یابد. خسارت گاه با توافق طرف­های قرارداد مشخص و مقطوع می­باشد و بنابراین تفسیری که از وجه التزام رخت در مقام خسارت وارده ناشی از عدم اجرای تعهد ایفای نقش می­کند و گاه طرفین نسبت به میزان خسارات ناشی از عدم اجرای تعهد ساکت بوده آن را پیش‌بینی نمی­کنند. هنگام انتشار قرارداد آتی مبلغی از یک از طرفین به‌عنوان سپرده حسن انجام تعهد، توسط بورس دریافت می­شود که می­بایست به‌حساب مخصوص نزد اتاق پایاپای واریز گردد تا هر یک از متعهدین از انجام تعهد خود شانه خالی کنند مبلغ مزبور به‌طرف دیگر پرداخت شود. تخلف از قرارداد به‌طور اعم شامل عدم اجرای قرارداد، تأخیر در اجرا و اجرای ناقص قرارداد می­باشد. رفتار متعهد به هر طریق به‌جز وفای به عهد و مواردی که قانوناً متعهد دخالت و نقش در عدم ایفای تعهد ندارد موجبات مسئولیت وی را پدید می­آورد. بدین ترتیب موارد تخلف از قرارداد به شرح زیر است:

الف-عدم اجرای تعهد

نتیجه هر عقد و قرارداد، ایفای درست و عادلانه تعهدی است که به‌موجب آن متعهد برعهده‌گرفته است. ماحصل و ثمره بر عهده گذاشتن و ذیحق شدن در قرارداد هنگامی مطلوب و خوشایند است متعهد له است که تعهد مزبور اجراشده و به آن وفا گردد. اگر هر یک از طرفین می­دانست که طرف دیگر به تعهد خود عمل نخواهد کرد، هیچ‌گاه حاضر به انشای عقد و قرارداد با وی نمی­باشد. ممکن است گفته شود پوشش ریسک و خطر ناشی از نوسان قیمت در قراردادهای آتی نیز احتمالی و حتمی نمی­باشد. اما باید گفت که پوشش دادن این خطر، حصول اطمینان از آینده نامعلوم است که هنگام معامله به این اطمینان دست پیدا می­کند که آنچه را در آینده نیاز دارد یک قیمت معلوم و مشخصی به دست خواهد آورد یا خواهد فروخت. در قراردادهای آتی برای معامله­کننده اطمینان حاصل می‌گردد نه اینکه منتظر احتمالات بماند. هرچند که احتمال دارد قیمت نوسان داشته باشد. اما احتمال مذکور ربطی به اطمینان طرفین هنگام معامله ندارد زیرا هنگام بستن قرارداد مبنای آن‌ها قیمت احتمالی آینده یک کالا یا فراوانی و کمبود یک کالا نیست بلکه بر مبنای قیمتی منجر و مقدار کالایی برای تحویل و دریافت به‌طور قطعی منعقد می­شود. یکی از اهدافی که طراحان ابزارهای مالی و مهندسان مالی در طراحی قرارداد آتی دنبال می­کردند کاستن از هزینه­های انعقاد قرارداد است. زیرا مشخص که در بورس اقدام به انشای قرارداد آتی کالای موردنظر خود می­نماید دیگر نیاز به جستجو و یافتن طرفین معامله ندارد و معامله­گران در بورس، برخی عرضه­کننده و برخی متقاضی آن کالا می­باشند و نیز هزینه­های کارشناس و مشاوره نیز بر وی تحمیل نمی­گردد. زیرا بر اساس قوانین و مقررات بورس، کالاها متحدالشکل و مطابق معیار و شرایط استانداری است که بورس تعیین می­کند. این اقدامات جملگی در راستای کاهش هزینه معامله می­باشد اما به معنی حذف هزینه­ها و به صفر رسیدن آن نیست. و علیرغم کاهش هزینه­ها، یحتمل متعهد له و ذیحق در قرارداد از عدم اجرای قرارداد متضرر خواهند شد. تعهد در قرارداد آتی گذشته از تحویل و یا دریافت کالا تعهد به جبران کسری سپرد. حسن انجام تعهد یا سپرده اولیه ناشی از روند تسویه روزانه نیز می­باشد. هر یک از طرفین در طول فاصله زمانی بین انعقاد قرارداد و سررسید تحویل و دریافت کالا باید به‌موجب مقررات و ضوابط بورس نسبت به تعدیل سپرده اولیه اقدام کنند. با توجه به مکانیزم قراردادهای آتی و مقررات و ضوابط بورس این‌ها تعهداتی است که هر یک از طرفین باید بدان عمل کنند و معمولاً اعمال یادشده توسط کارگزار که حق­العملکار عرضه‌کننده یا متقاضی کالا است، انجام می­شود و تعهدات در قرارداد آتی ازجمله تعهداتی نیست که مباشرت شخص متعهد در آن مشروط باشد. نتیجه اصلی قرارداد آتی تحویل فیزیکی کالا در سررسید معین بر اساس مقررات و سازوکار و مکانیزم حاکم بر بورس می­باشد. ممکن است پس از سپری شدن ایام و رسیدن موعد تحویل کالا و دریافت آن باقیمتی که در قرارداد به ثبت رسیده است متعهد از انجام آن خودداری و امتناع کند و یا اجرای تعهد به سبب عوامل خارجی از عهده­اش خارج گردد. آنچه در این بحث مدنظر است امتناع و خودداری ارادی که شخص علیرغم توانایی (بالفعل و یا بالقوه) از انجام تعهد مرتکب می­شود. همچنین تعهد دیگری که در قرارداد آتی بر عهده متعهد گذاشته می­شود تعدیل سپرده حسن انجام تعهد است. با نزول سپرده مذکور از سطح اطمینان، بورس به وی اخطار جبران کسری می­نماید. گاه ممکن است متعهد به این اخطار عمل نکند و از جبران کردن کسری مذکور خودداری کند. در خصوص عدم تحویل یا دریافت کالا استمداد از قانون مدنی راهگشا و جلال خواهد بود که مطابق تضمینات اجرایی که قانون برای عدم تحویل یا دریافت کالا پیش‌بینی کرده است با متخلف رفتار شود اما در خصوص خودداری هر یک از متعاقدین از جبران کسری سپرده اولیه، قوانین و مقررات بورس به‌طور اخص و در موارد اجمال و سکوت، قانون مدنی نسبت به موضوع جریان می­یابد. جهت تحویل کالا در موعد معین در قرارداد آتی، بورس چند روز[۲۴۳] قبل از رسیدن موعد مذکور به هر یک از طرفین قرارداد اخطار می­نماید تا نسبت به تعهد خویش اقدام کنند. اگر متعهد اقدامات لازم برای ایفای تعهد خویش را به عمل نیاورد ممتنع و متخلف از اجرای قرارداد شناخته‌شده موجب تحقق ضمان و مسئولیت برای متعهد می‌گردد. و ضمن اجرای تضمینات گرفته‌شده در بورس متعهد له می­تواند او را مجبور و ملزم به انجام تعهد نماید[۲۴۴]. به‌طورکلی تحقق عدم اجرای تعهد باید گونه‌ای منسوب به متعهد باشد خواه این خودداری و امتناع عمدی و ارادی باشد خواه درنتیجه اهمال و بی­مبالاتی یا اشتباه باشد.[۲۴۵] در هر دو مورد (عمدی و غیرعمدی) متعهد ضامن است.

۱-عدم اجرای بخش از تعهد

ممکن است متعهد تعهد خویش را کامل انجام ندهد و به‌طور مجزی قسمتی را انجام و بخشی را اجرا نکند و عدم اجرای تعهد مربط به بخشی از آن باشد. در این خصوص متعهد له حق دارد از پذیرفت بخشی از موضوع تعهد امتناع ورزد. ماده ۲۷۷ ق.م. مقرر می­دارد:«…»اگر مورد تعهد تجزیه­ناپذیر عقد در حکم خودداری از اجرای تمام آن است اما اگر مورد تعهد تجزیه­پذیر باشد، عدم اجرای بخشی از تعهد را نمی­توان به‌منزله خودداری کامل متعهد از انجام تعهد نمود بلکه مسئولیتش از بین می­رود.[۲۴۶]در مورد تعهدات تجزیه­پذیر گاه اراده متعهد له در رفع مسئولیت متعهد نسبت به بخشی از تعهد نقشی نداشته از قلمرو حاکمیت او بیرون است. به عبارتی در تعهدات قابل تجزیه حاکم می­تواند برای اجرای تعهد به متعهد مهلت داده و با تجزیه مورد تعهد قرار اقساط بدهد. قانون مدنی در ادامه ماده ۲۷۷ می­گوید:«… ولی حاکم می­تواند نظر به وضعیت مدیون مهلت عادله یا قرار اقساط دهد.» این مهلت، مهلت قضایی در مقابل مهلت قانونی است که ربطی که به احراز اعسار متعهد ندارد. برخی کشورها حداکثر مهلت مشخص است مثلاً در فرانسه حداکثر یک سال و در اتیوپی شش ماه می­باشد.[۲۴۷] اما در ایران سقف مهلت اعطایی در این قضیه وجود ندارد و بسته به نظر دادرس است.

تعهد متعهد در قرارداد آتی تحویل و دریافت کالایی با مشخصات و اوصاف معین و مطابق با استانداردها و معیارهایی است که بورس تعیین می­کند لذا تحویل بخشی از کالا مطابق اوصاف مزبور به یگانه نبودن مطلوبیت تحویل در موعد مقرر اجرای قسمتی از تعهد تلقی می‌گردد و نسبت به بخش دیگر تعهد اجرانشده باقی مانده ضمان و مسئولیت متعهد به تحویل را در پی دارد. دیدیم که به‌موجب ماده ۱۶ آیین‌نامه اتاق پایاپای بورس فلزات در معاملات مسلف جریمه تأخیر تحویل به‌عنوان خسارت از ۱۵ روز پس از تاریخ تحویل مقرر در قرارداد شروع می­شود. بنابراین اجرای بخش دیگر قرارداد که در موعد قرارداد اجرانشده است طی مدت معقولی که با هدف متحملین در تضاد نباشد منطقی به نظر می­رسد.

۲- اجرای ناقص تعهد

اجرای ناقص تعهد، ایفای آن بدون داشتن کیفیت مطلوب می­باشد. یعنی متعهد ایفای عمد نموده اما اجرای تعهد از کیفیت مطلوب و فایده­ای که مدنظر متعهد له می­باشد، برخوردار نیست. مثلاً کالای تحویل شده مطابق با نمونه موردتوافق نبوده یا اوصاف مذکور در عقد را نداشته باشد، ماده ۲۷۹ ق.م. مقرر می­دارد«…» در این ماده معیار معیوب بودن کالا عرف بیان‌شده است. عرف حاکم در معاملات بورس، معیارها و استانداردهایی است که بورس برای کالاهای مورد معامله تعیین می­کند و لذا اگر کالا مطابق با آن اوصاف و ویژگی­های مقرر در قرارداد نبوده و منطبق با استانداردهای منظوره نباشد تعهد اجراشده محسوب نمی­شود. با توجه به مقررات بورس پیش از تحویل کالا باید ویژگی­های آن به تأیید بورس برسد.[۲۴۸] بنابراین اجرای نادرست و معیوب قرارداد در حکم عدم اجرای عقد بوده متعهد مسئول عدم اجرای قرارداد است.[۲۴۹]

تخلف از اجرای قرارداد و عدم ایفای تعهدات همیشه ارادی نیست بلکه گاهی به‌واسطه قوه قاهره­ای است که خارج از اخیار و اراده متعهد می­باشد. سبب این امتناع قوه قهریه یا فورس­ماژور نامیده می­شود.

ب-تأخیر اجرای تعهد

تعهد در قرارداد آتی باید سررسید معینی که به تراضی طرفین مشخص‌شده به‌موقع و به هنگام اجرا گردد. تأخیر در اجرای تعهد خود باعث ایجاد ضمان است و درواقع، عدم اجرای موقت تعهد است، در برابر عدم اجرای نهایی و قطعی. تأخیر در اجرای تعهد زمانی محقق می­شود که: تعهد قابل مطالبه باشد، اجرانشده باشد، اجرای تعهد هنوز ممکن باشد و در موارد خاص، تعهد مطالبه شده باشد. بنابراین، وضع تأخیر با اجرای تعهد و ابراء متعهد له و ناممکن شدن اجرای آن پایان می­پذیرد.[۲۵۰]

تأخیر اجرا در مصادیقی از تعهد جریان می­یابد که آن تعهد موصوف به مطلوبیت متعدد باشد. به عبارتی ازجمله تعهداتی نباشد که دارای وحدت مطلوب است. تعیین موعد در قرارداد آتی در زمره گروه نخست دریافت نشود، پس از گذشت مدت معقول و متعارفی اجرای آن مطلوبیت خود را از دست نخواهد داد مگر اینکه شواهد قراینی در بین باشد که پس از سپری شدن سررسید معین دیگر تعهد قابلیت انجام را ندارد.[۲۵۱] بنابراین اگر متعهد در قرارداد آتی موقت مرتکب تخلف از اجرای قرار شده موجبات تحقق مسئولیت قراردادی را پدید می­آورد لذا در صورت ورود خسارت و احراز تقصیر طبق ماده ۲۲۳ ق.م. باید از عهده جبران خسارت متعهد له برآید و وجه التزام مقرر در قرارداد برای تأخیر در انجام تعهد است و معلوم می­شود که با گذشتن موعد نیز اصل تعهد قابل اجرا است. ازاین‌رو اصل بر تعدد مطلوبیت تعهدات و وحدت مطلوب­هاست استثنایی دارد جریان اصل مزبور نباید متغایر و متضاد با هدف پوشش ریسک متعهد له در قرارداد آتی باشد چراکه هدف اصلی متعامدین در قرارداد آتی پوشاندن خطر و دوری جستن از مضرات و زیان­های آن است. لذا تأخیر در اجرای قرارداد نباید هدف مذکور را عبث و بیهوده نماید و باعث بی­اثر شدن آن گردد. بر این اساس تأخیر در یک مدت معقولی قابل پذیرش است اما خارج از آن مطلوبیت خود را از دست می­دهد. بند یک ماده ۱۶ آیین‌نامه اتاق پایاپای بورس فلزات تهران در معاملات سلف عدم تحویل کالا را در سررسید تا ۱۵ روز مجاز می­شمارد.[۲۵۲] و اگر از ۱۵ روز تجاوز نمود متعهد را مشمول جریمه می­داند و روند جریمه به‌صورت تصاعدی تا زمان تحویل ادامه دارد تا اینکه به ۱۰ درصد بهای معامله برسد و از این مبلغ نباید تجاوز کند که این امر گویای تعدد مطلوبیت تعهد در معاملات بورس است.

گفتار دوم) ضمانت اجرای تخلف قرارداد

 گفتیم معامله کنندگان در بازار بورس دو گروه هستند. گروه اول پوشش دهندگان ریسک که نظر به امنیت از وضعیت آینده سرمایه خوددارند و خواستار اجرای تعهدات متعهد در سر موعد مقرر هستند و گروه دوم، سودجویان و سوداگران هستند که با انتقال ریسک به خود و تحمل آن در پی کسب سود می­باشند. این گروه موسوم به بورس­بازان هستند و انجام و اجرای تعهدات در قرارداد هدف آن‌ها نیست بلکه نوسان قیمت­ها و مابه­التفاوت نرخ­هاست که اهمیت دارد. معاملات در بورس کالا برابر قوانین و مقررات بورس واقع می­شود. اتاق­های پایاپای از کارگزاران نیز سپرده­ای برای تضمین تعهدات به‌صورت نقدی، ضمانت­نامه بانکی و اوراق بهادار دریافت می­نماید تا در صورت عدم انجام تعهدات ناشی از تسویه قراردادها، تعهدات مزبور از محل این سپرده­ها برداشت شود[۲۵۳]. این‌ها ضمانت­نامه­هایی هستند که به‌منظور اجرای تعهدات ناشی از معاملات بورس ازجمله قرارداد آتی پیش‌بینی‌شده است.

همچنین وقتی برای شرط ضمن عقد که فرع بر اصل قرارداد است این ضمانتهای اجرایی پیش‌بینی گردیده به طریق اولی در مورد اصل قرارداد نیز قابلیت اجرا دارد. در قراردادهای آتی تعهد به تحویل و دریافت کالا است که برای اجرای آن وجه التزامی مقرر می­دارد و آن را نزد بورس به ودیعه می­گذارند ازاین‌رو چنانچه از انجام تعهد تخطی گردد ضمانت اجرای عهدشکنی و مسئولیت ناشی از آن چیست. آیا الزام به اجرای تعهد با مطالبه و دریافت وجه التزام قابل‌جمع می­باشد یا اصل مانعه الجمع بودن آن دو جاری می‌گردد.

الف-الزام و اجبار به انجام تعهد

در قرارداد آتی پس از رسیدن موعد انجام تعهد، متعهد به‌تناسب باید به عهد خویش مبنی بر تحویل یا دریافت کالا و پرداخت قیمت آن بنا بر حکم ماده ۲۱۹ قانون مدنی اقدام کند. در صورت خودداری از اجرای تعهد، چون متعهد یک‌طرفه و تنها به اراده خویش ازآنچه بر ذمه­اش نهاده شده امتناع ورزیده است و بدون سبب در حق طرف مقابل یعنی متعهد له دخل و تصرف نموده است باید پاسخگوی عهدشکنی خویش باشد. قانون مدنی در بیان احکام شروط ضمن عقد در ضمانت اجرای تعهد ناشی از اشتراط فعل در قرارداد، به ترتیب از اجبار به وفای شرط، انجام شرط به خرج ملتزم و فسخ معامله در صورت عدم امکان اجرای تعهد به دو طریق گذشته یاد می­کند. هرچند احکام مذکور در خصوص تعهد مورد شرط مندرج ضمن قرارداد می­باشد. اما این احکام به لحاظ وحدت ملاک در مورد تعهدات ناشی از قرارداد نیز ثابت است و تفاوتی بین تعهد ناشی از قرارداد و تعهد ناشی از شرط مندرج در قرارداد وجود ندارد و این مقررات تا حال حاضر نیز همچنان حاکم و پابرجاست.»[۲۵۴]

قرارداد آتی عقدی است لازم و هیچ یک از طرفین نمی­تواند آن را بدون علت قانونی قسخ کند. لذا در صورت امتناع متعهد از تحویل یا دریافت کالا طرف دیگر می­تواند الزام او را به تحویل کالا از دادگاه بخواهد. بند ۴ ماده ۱۴ آیین­نامه اتاق پایاپای بورس فلزات تهران و نیز بند  ماده ۱۳ آیین‌نامه اتاق پایاپای بورس کالاهای کشاورزی به گونه­ای مرقوم گردیده است که در نظر نخست عرضه‌کننده کالا نمی­تواند طرف مقابل را به دریافت کالا مجبور کند و تحویل کالای موضوع قرارداد در سررسید تعیین‌شده، در صورت درخواست متقاضی کالا صورت می­گیرد. چنانچه متقاضی خواهان دریافت کالا نباشد قرارداد تسویه مالی می­شود. اما قرارداد آتی عقدی است لازم که تعهدات ناشی از آن برای طرفین لازم‌الاجرا می­باشد و از تعریفی که برای قرارداد آتی در آیین‌نامه معاملات بورس فلزات تهران و کالای کشاورزی ارائده شده، تعهد به تحویل در مقابل تعهد به دریافت قرارگرفته است و همچنین بنا بر تعریف مزبور هر یک از طرفین قرارداد از انجام تعهد تخلف نماید، مبلغ معینی را باید به‌طرف مقابل بپردازد درنتیجه الزام متعهد به دریافت کالا نیز همانند متعهد به تحویل آن در صورت امتناع امکان‌پذیر می­باشد.

راه­ها و الزام متعهد چه در روش مستقیم و چه غیرمستقیم به دو طریق بدنی و مالی است. الزام مالی، تحصیل است و آن کالا را در انبار نگهداری نماید. مطابق ماده ۴۹ قانون اجرای احکام و مواد بعدی و نیز با استفاده از ملاک ماده ۴۷ قانون مذکور، کالای موضوع تعهد زیرنظر مأمور اجرا، تحویل متعهد له می‌گردد. و با هزینه آن از محل فروش اموال متعهد در صورت عدم ایفای دین، تاهنگام ایفاء یا اثبات اعسار بازداشت خواهد شد.[۲۵۵]

اگر اجرای تعهد به‌وسیله الزام متعهد به ایفای آن میسر نباشد متعهد حق فسخ قرارداد را خواهد داشت . ماده ۲۳۹ قانون مدنی مقرر می­دارد: «هرگاه اجبار مشروط­علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم ازجمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.» در صورت فسخ قرارداد از جانب متعهد له به‌واسطه عهدشکنی متعهد و عدم اجرای تعهد توسط وی، مسئولیت قراردادی بر ذمه­اش ثابت و استوار خواهد شد. بر این اساس قرارداد، معمولاً یا میزان خسارت را به‌صورت مقطوع پیش‌بینی می­کند و یا طرفین نسبت به آن ساکنند. در قراردادهای آتی سپرده ای، تحت عنوان سپرده حسن انجام تعهد از طرفین هنگام انعقاد قرارداد اخذ می‌گردد که وجه التزام اجرای تعهدات طرفین است تا در صورت عدم اجرای تعهد به‌طرف مقابل پرداخت شود[۲۵۶].

ب-مطالبه وجه التزام

وجه التزام مبلغ مشخص و مقطوعی است که طرفین در قراردادی گنجانند تا در صورت عدم انجام تعهد، متخلف آن را به‌طرف دیگر بپردازد. وجه التزام جریمه و مجازات خودداری متعهد از انجام تعهد می­باشد که طرفین هنگام انشای قرارداد نسبت به تعیین میزان مسئولیت متخلف از انجام تعهد، توافق می­کنند. در قرارداد آتی این امر تصریح‌شده است که در صورت عدم انجام تعهد مبلغ مزبور به‌طرف دیگر پرداخت خواهد شد که این امر قرینه­ای بر قابلیت اجتماع وجه التزام و اجرای اصل تعهد می­باشد.[۲۵۷] لذا وجه التزام مقرر، جریمه عدم اجرای تعهد در سررسید تعیین‌شده و نیز خسارت عهدشکنی متعهد از انجام تعهد تلقی می‌گردد. و این خسارت ناشی از محروم ماندن متعهد له از منافع اجرای قرارداد و یا خارج شدن مالی از اموال متعهد له در اثر خودداری متعهد است.[۲۵۸] در قرارداد آتی سپرده حسن انجام تعهد برای جبران خسارت ناشی از عدم انجام تعهد می­باشد وجه التزامی است که پیش از انعقاد قرارداد پایه به بورس سپرده شود این وجه التزام که به سپرده اولیه یا سپرده حسن انجام تعهد شهرت دارد در حساب مخصوص نزد بورس به ودیعه گذاشته می­شود و پس از تسویه کامل قرارداد آتی به سپرده‌گذار مسترد می‌گردد.[۲۵۹]

در قرارداد آتی مکانیزم قویه روزانه توسط اتاق پایاپای بر اساس قیمت­های اعلامی بورس و قیمت تثبیت‌شده در قرارداد می باشد. مابه التفاوت از حساب سپرده اولیه متقاضی کالا که برای دریافت مثلاً در شش ماه آینده قرارداد آتی منعقد نموده کسر و به‌حساب عرضه‌کننده کالا واریز می‌گردد و برعکس اگر قیمت اعلامی افزایش یابد از حساب عرضه‌کننده کالا کسر و به‌حساب متقاضی واریز می­شود. البته لازم به توضیح است هرگاه بر مبنای تراز مثبت یا منفی اعلامی از سوی بورس، سپرده اولیه از سطح اطمینانی که آن را بورس تعیین می­کند بگذرد. می­بایست کسری مزبور با تسویه روزانه حساب­ها، اگر طرفین مشترکاً قصد انجام تعهد را نداشته باشند و بخواهند به‌طریق اقاله به‌قرارداد خاتمه داده و به تسویه نقدی اکتفا کنند این امر شفاف و روشن و به سهولت انجام می­پذیرد و در صورت عدم تسویه قرارداد وجه التزام به تفع دیگری پرداخت گردد. بنابراین متعهد به تحویل کالا در قرارداد آتی اگر مطابق ضوابط و مقررات بورس و پس از مطالبه متقاضی کالا- کسی که طرف مقابل قرارداد است – وی می­بایست کالا را برابر قیمت مقرر در قرارداد دریافت نماید. متقابلاً آمادگی خویش را برای تحویل به بورس اعلام کند و مقدمات این امر را فراهم نماید متعهد له مستحق مطالبه و دریافت وجه التزام مقرر در قرارداد می­باشد و همچنین اگر متعهد به دریافت از انجام تعهد خویش امتناع کند اما متعهد به تحویل، آماده انجام تعهد، حسب مقررات و ضوابط بورس باشد و قبض انبار و سایر مقدمات تحویل کالا را فراهم نماید، متعهد به تحویل مستحق مطالبه و دریافت وجه التزام می­باشد «در هر حال کسی که مطالبه وجه التزام می­کند باید دو مطلب را اثبات کند یکی اینکه متعهد از انجام تعهدش خودداری نموده و دیگری اینکه خود آمادگی انجام معامله را داشته است.»[۲۶۰]

آنچه بیان شد مربوط به تخلف از قرارداد و عدم اجرای تعهد از سوی هر یک از متعاملین می­باشد. اما اگر در جریان و طول حیات قرارداد مرتکب تخلف و تخطی از قرارداد شوند، با رسیدن موعد مقرر در قرارداد، عمر قرارداد آتی با تسویه آن به پایان خواهد رسید که در میحث بعدی به نحوه و چگونگی تسویه قرارداد آتی خواهیم پرداخت.

مبحث سوم) انحلال (تسویه) قرارداد آتی

عقد و قرارداد با انشاء در عالم اعتبار وجود می­یابد و به‌تناسب در محدوده زمانی خاص به حیات خود ادامه می­دهد اما عمر قرارداد همیشگی نیست و پس از سپری شدن مدتی، با وقوع و تحقق شرایطی حیات قرارداد خاتمه پیدا می­کند. قراردادی که اثر و نتیجه آن ایجاد تعهدی بر ذمه متعهد است با انجام تعهد مزبور، تعهد منتفی شده از بین می­رود و به‌تبع زوال تعهد، قراردادی که تعهد ماحصل آن بوده است نیز زایل خواهد شد.[۲۶۱] حیات قرارداد آتی با انتشار معامله در تالار بورس توسط کارگزار آغاز و پس از گذشت ایام تعیین‌شده و مقرر در قرارداد و فرارسیدن روز موعود، با اجرای تعهدات محول بر ذمه طرفین و یا طریق دیگری که در قوانین و مقررات مدنی و بورس کالا پیش‌بینی‌شده است، به عمر آن در عالم اعتبار پایان داده می­شود. این پایان عمر موسوم به تسویه قرارداد آتی است که به رویه روش انجام می­گیرد: تحویل فیزیکی، تسویه نقدی و خنثی کردن قرارداد[۲۶۲].

گفتار نخست: تحویل فیزیکی کالا

از دیدگاه اصلی­ترین معامله­گران بورس یعنی پوشش­دهندگان ریسک، نتیجه مهم و اصلی در قرارداد آتی تحویل فیزیکی کالا است که درواقع با تحویل کالا متعهد به عهد خویش وفا می­کند. وفای به عهد عمده­ترین و معمول­ترین وظیفه­ای است که هر متعهد به عهده دارد که با انجام آن موجب سقوط تعهد می‌گردد. بدین­سان تحویل فیزیکی کالا وفای به عهدی است که در بند یک ماده ۲۴۶ قانون مدنی بدان تصریح‌شده است.

الف) وفای به عهد

اصطلاح وفای به عهد ویژه اجرای تعهد قراردادی است و آنچه از واژه عهد در این ترکیب متبادر می‌گردد، پیمان و قرارداد است نه دین، زیرا اجرای ضمانی را که مسئولیت مدنی با غصب یا استیفاء ناشی شده و بر عهده شخص قرار می­گیرد، وفای به عهد می­­نامند.[۲۶۳] ازاین‌رو وفای به عهد عبارت است از «عملی که به‌موجب آن متعهد آنچه را در قرارداد به عهده گرفته است انجام می­دهد.»[۲۶۴]

با ایفای تعهدی که بر ذمه متعهد است، قرارداد منعقده ساقط می‌گردد. هرچند وفای به عهد موجب از بین رفتن تعهد و رها شدن ذمه متعهد از زیر بار مسئولیت ناشی از آن می­شود اما منتفی شدن عهد نتیجتاً منتهی به زوال قرارداد می‌گردد. وفای به عهد ماحصل و ثمره التزامی است که به اراده شخص با انتشار قرارداد به وجود می­آید یعنی متعهد از پیش به‌موجب وفای به عهد ماحصل و ثمره التزامی است که به اراده شخص با انتشار قرارداد به وجود می­آید یعنی متعهد از پیش به‌موجب قراردادی که منعقد می­کند ملتزم می­شود تا عملی را انجام دهد یا ندهد و یا مالی را به دیگری واگذار نموده تحویل دهد. لذا اجرای آنچه بر ذمه­اش واقع‌شده است عمل حقوقی جداگانه­ای نیست. برخی از حقوقدانان وفای به عهد را در زمره اعمال حقوقی می­دانند که جدای از قرارداد اصلی است.[۲۶۵] به نظر می­رسد ایفای تعهد در امتداد و نتیجه تعهد اصلی باشد و در مواردی که تعهد سبب انتقال مالکیت وضعی می‌گردد مفاد تعهد انجام عمل حقوقی است. ماهیت وفای به عهد که در این موارد تعهد مستلزم انجام عمل حقوقی است. در تحقق وفای به عهد اراده متعهد له لازم نیست و هرگاه متعهد مورد تعهد به متعهد له تسلیم کند تعهد به سبب ایفاء ساقط می‌گردد. هرچند که متعهد له در تسلیم آن قصد دریافت طلب خود و قبول ایفای تعهد را نداشته باشد.[۲۶۶]

معمولاً اجرای تعهد به‌وسیله شخص متعهد صورت می­گیرد اما چون تعهد در قرارداد آتی ازجمله تعهداتی است که مباشرت شخص متعهد در انجام آن شرط نمی­باشد و نیز تعهد به نتیجه است نه وسیله که شخص اداکننده و همچنین وسیله اجرایی تعهد منظور نیست بلکه آنچه مدنظر است تحویل و دریافت کالا با ویژگی­ها و مشخصاتی است که از پیش تعیین‌شده و باید مطابق معیارها و استانداردهای تعیین‌شده توسط بورس باشد، لذا ایفای تعهد از جانب غیرمتعهد نیز جایز و امکان­پذیر است. بنابراین چون تعهد وابسته و قائم به شخصیت متعهد نیست، وفای به عهد از سوی نماینده یا ضامن و یا محال­علیه و به‌طورکلی توسط غیرمتعهد واقع گردد یعنی تحویل کالا به وکیل متعهد له یا کسی که قانوناً حق قبض دارد و نیز به حاکم یا قائم­مقام او تحت شرایطی باعث بری­الذمه شدن متعهد می‌گردد. ماده ۲۷۱ ق.م. مقرر می­دارد «دین باید به شخص دائن یا به کسی که از طرف او وکالت دارد تأدیه گردد یا به کسی که حق قانونا حق قبض دارد.» لذا دریافت کالا از سوی غیر اشخاص مذکور موجب سقوط تعهد و برائت ذمه متعهد نمی­شود مگر اینکه دائن بعداً به این تأدیه رضایت دهد در این فرض رضایت مزبور مانند اجازه در عقد فضولی، به قبض اعتبار بخشیده سبب سقوط تعهد خواهد شد.[۲۶۷]

ب) نحوه تحویل کالا

در بورس کالای ایران قرارداد آتی به لحاظ اینکه تازگی داشته و در شرف انعقاد گسترده می­باشد با تحقیق و جستجویی که در باب مقررات و ضوابط، توسط نگارنده انجام‌گرفته است، آیین‌نامه و دستورالعملی در خصوص نحوه تحویل به‌طور خاص منتشر نگردیده است و تشریح آنچه به‌عنوان نحوه تحویل کالا در بورس ذیلاً می­آید بر اساس چگونگی تحویل کالا یا سهام یا نفت یا شاخص سهام باشد، واقع می‌گردد. به عبارتی قرارداد آتی صرفاً برای تحویل و دریافت کالایی در آینده نیست بلکه علاوه بر کالا، سهام شرکت­ها و شاخص سهام بازار اوراق بهادار نیز مورد معامله واقع می­شود. معمولاً قرارداد آتی به‌جزء معدودی، منجر به تحویل فیزیکی دارایی پایه نمی­گردد و اکثر قراردادهای آتی قبل از سررسید بسته می­شود[۲۶۸] بااین‌حال بازهم قراردادهایی منتهی به تحویل فیزیکی می‌گردد. ازاین‌رو برای تحویل کالا عرضه‌کننده آن، که اقدام به انعقاد قرارداد نموده است به‌عنوان یکی از طرفین قرارداد باید در سررسید معین مطابق ضوابط کالا را تحویل دهد. فرض کنید سرمایه­­گذاری (الف) در قرارداد آتی دارای موضع معاملاتی عرضه‌کننده کالا است که متعهد به تحویل کالا است. و تصمیم به تحویل کالا دارد و برای این امر به کارگزار خود مراجعه نمود. از طریق وی اقدام می­کند. کارگزار فرد (الف) یک «اطلاعیه برنامه تحویل»[۲۶۹] به اتاق پایاپای بورس می­فرستد. در این اطلاعیه مقدار کالایی که تحویل خواهد شد و نیز مکان تحویل و کیفیت (درجه) محصول مشخص می­شود. پس بورس سرمایه­گذار (ب) که برای همان تاریخ موضع متقاضی کالا در قرارداد آتی دارد برابر دریافت کالا انتخاب می­کند. سرمایه ثانویه ممکن است شخص (ب) اولین شخصی نباشد که موضع معاملاتی خود مبنی بر دریافت کالا را از طریق کارگزار و تالار بورس واقع ساخته باشد بلکه با بستن موضع معاملاتی خود آن را به دیگری منتقل کرده و آن شخص جانشین وی شده باشد.

معمولاً کلیه رویه­های تحویل طی یک فرایند سه‌روزه است: نخست روز اعلان اطلاعیه، دوم روز تعیین طرف قرارداد و سوم روز بعد از انتخاب است. روز اعلام اطلاعیه روزی است که اطلاعیه برنامه تحویل توسط کارگزار به بورس ارائه می­شود. روز دوم روزی است که بر اساس اطلاعیه اعلام‌شده طرف این قرارداد مشخص‌شده توسط بورس تعیین می‌گردد و روز سوم روز تحویل است که فرد با موضع معاملاتی تحویل‌دهنده، کالا را تحویل طرف مقابل که با موضوع معاملاتی تحویل‌گیرنده است می­دهد تحویل‌گیرنده پول را به تحویل‌دهنده می­پردازد. معمولاً تحویل کالا به‌صورت قبض انبار و با انتقال حواله است یعنی کسی که حواله کالایی را در اختیار دارد و به تأیید بورس نیز رسیده است، با انتقال آن به تحویل‌گیرنده کالا را تحویل می­دهد.[۲۷۰]

ج) زمان و مکان تحویل کالا

معمولاً در قراردادها این است که زمان و مکان تحویل کالا به اراده طرفین معین می‌گردد و یا با توافق، اختیار تعیین به متعهد له واگذار می­شود. (مستفاد از ماده ۲۲۶ قانون مدنی) اما چنانچه طرفین به زمان و مکان اجرای تعهد تصریح نکرده باشند و نیز تعیین اختیار به متعهد له واگذار نشده باشد، موعد تأدیه تابع عرف و عادت است (مستفاد از مواد ۲۲۶ و ۲۸۰ قانون مدنی) در قرارداد آتی زمان اجرا توسط طرفین معین می‌گردد اما عرف معاملات، قوانین و مقررات بورس نیز بر زمان اجرای تعهد حاکم است. به عبارتی زمان‌های تحویل کالاهای مختلف را بورس تعیین می­کند. و طرفین قرارداد آتی در محدوده زمان‌ها و پیش‌بینی‌شده زمانی را برای انجام تعهد انتخاب و تعیین می­کنند معمولاً این زمان‌ها برای ماه‌های مختلف سال پیش‌بینی می­شود که با توجه به نیازهای معامله گران تعیین می­شود. مثلاً در بورس تجاری شیکاگو قرارداد آتی ارز فقط دریکی از ماهه‌ای مارس، ژوئن، سپتامبر و دسامبر قابل تحویل است. در خصوص مکان تحویل نیز آن را بورس مشخص می­کند و نیز ممکن است مکان تحویل کالا از بین چند گزینه باشد که یکی از گزینه­ها را عرضه‌کننده کالا (کسی که متعهد بر تحویل کالا است) انتخاب و بر اساس آن قیمت نیز تعدیل می‌گردد.[۲۷۱] مقررات و دستورالعمل‌های بورس را می‌توان حاکم بر معاملات بورس تلقی کرد و چنین برداشت کرد که تعیین مکان برای تحویل کالا تابع عرف خاص معاملات بورس است. درنتیجه اراده طرفین به دلیل یکنواخت بودن شرایط قراردادها و معاملات بورس در تعیین آن نقش ندارد. با توجه به جمیع آنچه بیان شد تحویل فیزیکی کالا یکی از راه­های تسویه قرارداد آتی است. یکی دیگر از راه­های تسویه آن تسویه نقدی قرارداد آتی می­باشد که در گفتار بعدی به آن خواهیم پرداخت.

گفتار دوم: تسویه نقدی قرارداد آتی

یکی از راه­های تسویه و خاتمه دادن به‌قرارداد آتی، تسویه نقدی آن است که پیش از اجرای تعهدات ناشی از قرارداد، طرفین با یکدیگر بر عدم اجرای آن توافق می­کنند و این‌چنین به حیات قرارداد بیان داده موجب انحلال آن و سقوط تعهد می­گردند. این روش پایان دادن به‌قرارداد آتی در قانون مدنی اقاله نام دارد. بنابراین تسویه نقدی قرارداد آتی توسط طرفین، اقاله معامله واقع‌شده بین آن‌ها است. که در این گفتار خواهیم کوشید تا اقاله به‌عنوان صورت عام موضوع و تسویه نقدی به‌صورت خاص مورد کنکاش قرار گیرد.

الف) نحوه تسویه نقدی قرارداد آتی

همان‌گونه که گفتیم بیشتر قراردادهای آتی منجر به تحویل فیزیکی کالا نمی­گردد بلکه با ­پیش از سررسید، موضوع معاملاتی متعهد از طریق انتقال قرارداد به دیگری بسته می­شود و یا در سررسید، منتهی به تسویه نقدی می‌گردد. مطابق مقررات بورس کالای ایران[۲۷۲]هرگاه قرارداد آتی منجر به تحویل کالا نشود قرارداد تسویه نقدی می‌گردد. در این روش با فرارسیدن سررسید تحویل کالا طرفین به‌جای تحویل فیزیکی کالا، به دریافت مابه­التفاوت قیمت تثبیت‌شده در قرارداد و قیمت نقد کالا هنگام سررسید اکتفا می­کنند. اتاق پایاپای بورس روزانه قراردادها را بر اساس قیمت اعلامی از سوی بورس و قیمت تثبیت‌شده در قرارداد تسویه می­کند و اثر افزایش و کاهش قیمت را برحسب تراز مثبت یا منفی وضعیت تسویه در حساب طرفین منظور می­کند این روند تا هنگام سررسید کالا ادامه دارد تا اینکه روز سررسید به‌جای تحویل و دریافت کالا مبالغی که در حساب آن‌ها با توجه به تسویه روزانه بورس موجودات را برداشت می­کنند و عدم تمایل به تحویل کالای اعلام می­دارند.

بدین ترتیب قرارداد آتی آن خاتمه می­یابد یعنی در عمل تحویل کالایی انجام نمی­شود و طرفین صرفاً وجوه موجود را از حسابشان برداشت می­کنند و معامله تمام می­شود. ازجمله دلایلی که قرارداد آتی منتهی به تسویه نقدی به‌جای تحویل فیزیکی کالا می‌گردد اغلب دشواری و همراه با مشکلات فراوان و در برخی موارد پرهزینه بودن تحویل کالا است. مبنای محاسبه مابه­التفاوت مزبور ارزش بازار دارایی پایه (کالا) در روز تحویل می­باشد اما این مبنا ممکن است در بورسهای مختلف و دارایی پایه متفاوت باشد مثلاً در بورس تجاری شیکاگو در موردقرارداد آتی اِس اند پی ۵۰۰ [۲۷۳] که نوعی شاخص سهام است تسویه نهایی بر اساس قیمت «شروع معاملات» سومین جمعه ماه تحویل می­باشد.[۲۷۴]

بدین ترتیب یکی از طرق انحلال و پایان دادن به حیات قرارداد آتی تسویه نقدی می­باشد. اما راه­های انحلال قراردادهای آتی نیز به دو روش تحویل فیزیکی و تسویه نقدی ختم نمی­شود بلکه راه دیگری نیز برای آن در بورس متداول است و آن خنثی کردن تعهد در قرارداد آتی است که در ادامه به آن خواهیم پرداخت.

ب) اقاله

بند ۲ ماده ۲۶۴ قانون مدنی یکی دیگر از راه­های سقوط تعهدات را اقاله ذکر کرده است. اما تعریفی از آن ارائه نکرده است. معنی لغوی اقاله باز کردن، آزاد کردن است و در اصطلاح حقوقی به معنی تفاسخ و بر هم زدن عقد با توافق است.[۲۷۵] به‌موجب ماده ۲۸۳ قانون مدنی اقاله باید با تراضی طرفین باشد یعنی برای تحقق آن مانند عقود و معاملات نیازمند قصد و خسارات. شاید به همین دلیل است که برخی فقها اقاله را در شمار عقود آورده به‌اختصار آن را بیان کرده‌اند.[۲۷۶] بدون اینکه به تحلیل ماهیت و بیان شرایط و احکام آن در مقایسه با سایر عقود بپردازند. اما نویسندگان قانون مدنی بدون اینکه در مباحث خاص تشکیل، احکام و آثار عقود و قراردادها از اقاله ذکری به میان آورده باشند آن را وسیله سقوط تعهد معرفی کرده‌اند. و همچنین فقها در مباحث مربوط به بیع، اقاله را فسخ می­دانند نه تفاسخ که از ظاهر نظرشان اعتقاد بر عقود نبودن اقاله برمی‌آید.[۲۷۷] و نیز اگر اقاله را عقد تلقی کنیم نمی­تواند برخی از خصایص مشترک بین انواع عقود را داشته باشد مثلاً برخلاف عقود دیگر نمی­توان آن را فسخ یا اقاله کرد.[۲۷۸]

با توجه به‌مراتب مذکور آنچه به نظر می­رسد این است که هرچند ممکن است از این نظر که پیدایش اقاله نیازمند قصد و رضای دو طرف است آن را عقد یا قرارداد (در معنی اعم این عناوین) نامید، ولی نمی­توان آن را یک عقد در معنای خاص کلمه دانست و تمام شرایط و احکام کلی عقود را به آن تسری داد. بلکه باید برای آن ماهیت حقوقی خاصی شناخت که آثار و شرایط و احکام آن به‌طور جداگانه در مبحث مخصوص به آن در قانون مدنی بیان‌شده است. ازاین‌رو قصد و رضای طرفین توافقی در پیدایش اقاله است که سبب زایل شدن عقد و آثار آن گردیده باعث سقوط تعهداتی است که به‌موجب قرارداد بر ذمه متعهد استوار گردیده است. در قراردادهای آتی یکی از راه­های پایان دادن به‌قرارداد، تسویه نقدی است که طرفین به تراضی بر اساس مقررات و ضوابط بورس قرارداد آتی را اقاله می­کنند و بدین طریق قرارداد آتی را ساقط و مانع اجرای تعهدات محول می­گردند. نحوه تسویه نقدی در بورس مطابق دستورالعمل­هایی است که توسط بورس مشخص می‌گردد.

گفتار سوم)خنثی کردن تعهد

خنثی کردن تعهد در قرارداد آتی به معنی موضع متضاد و معکوس گرفتن یکی از طرفین قرارداد می­باشد. به‌طوری‌که اگر یکی از دو طرف قرارداد متعهد به تحویل کالایی در فروردین سال بعد باشد می­تواند در اسفندماه امسال از طریق بازار ثانویه، یک قرارداد آتی با موضوع تحویل همان کالا در فروردین سال بعد را خریداری کند و از این طریق موضوع معاملاتی خود را در قرارداد آتی نخست ببندد و وارد قرارداد جدیدی با موضع معاملاتی عکس حالت قبلی گردد. به عبارتی با انتقال قرارداد آتی به خود که تعهد آن برعکس تعهد قرارداد پیشین است تعهد خود را خنثی می­نماید. به‌طور مثال اگر شخص در قرارداد آتی متعهد به تحویل است پیش از فرارسیدن موعد تحویل، قراردادی که تعهد در آن دریافت کالا است را در بازار ثانویه مبادله کند و وضعیت او منقلب می‌گردد یعنی پیش از انجام معامله جدید متعهد به تحویل کالا بوده، ازاین‌پس به‌عنوان متعهد له ظاهر می‌گردد و به‌این‌ترتیب از تعهدی که بر عهده­اش می­باشد رهایی یافته و شخص جدیدی جای او را می­گیرد. حال نقش اتاق پایاپای در این شیوه تسویه خوبی محسوس است یعنی اتاق پایاپای به‌طور ضمنی از سوی طرفین در جایگزین کردن طرف معامله آن‌ها نیابت دارد والا این حق طرفین است که طرفی را که می­خواهند با او وارد معامله شوند خود انتخاب نمایند. و همان‌گونه که طرفین بسیاری از شروط از پیش تعیین‌شده بورس، از قبیل استانداردها و اوصاف کالاها، مقدار هر محموله و زمان و مکان تحویل را می­پذیرند به‌طور ضمنی نیز می­پذیرند که اتاق پایاپای از سوی آن‌ها اختیار جایگزین کردن طرف معامله را داشته باشد. بدین طریق شخص با بستن موضع معاملات قبلی خویش و ثبت آن در بورس، اتاق از اختیار تفویض شده استفاده می­کند و به نیابت از آن‌ها بر اساس موضع معاملاتی جدید اقدام به تهاتر یا تبدیل تعهد می­نماید. برای تفهیم مطلب، بیان مثالی دیگر مفید به‌فایده خواهد بود.

فرض کنید شخص الف آمری است که از طریق کارگزار قرارداد آتی منعقد نموده و موضع معاملاتی او تعهد به تحویل کالا است و شخص «ب» با موضع معاملاتی متضاد متعهد به دریافت کالا است. الف با مراجعه به بورس موضع معاملاتی خویش را می­بندد و موضعی عکس حالت پیشین خود یعنی متعهد به دریافت کالا را اختیار می­کند که در آن شخص  «ج» را جایگزین «الف» نموده بدین طریق «ب» و «ج» در برابر یکدیگر قرار می­گیرند. نکته­ای که باید در تسویه قرارداد آتی به آن توجه نموده این است که تمامی روش­های مذکور برای عملیات تسویه باید در اجرا، تحویل کالا، تسویه، تعدیل سپرده اولیه، جبران سپرده و … باید مطابق مقررات و دستورالعمل­ها و بورس واقع‌شده و در بورس به ثبت برسد تا یکنواختی و نظم موردنظر حفظ گردد[۲۷۹].

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

نتیجه‌گیری و پیشنهادها

نتیجه گیری

۱- در مورد ماهیت این قرارداد، این نکته قابل تامل است که انچه در عمل واقع می شود یک عقد یا قرارداد واحد نیست، بلکه بایستی این قرارداد را همانند “عقد بیمه” یک عقد مستحدثه بنام عقد آتی فرض کنیم، که مشتمل بر عقود ذیل است:

  • تعهد به بیع در زمان معین.
  • عقد ضمانی که در قالب شرط ضمن عقد راجع نسبت به تحقق بیع و عدم عدول متعاقدین در فاصله زمانی بین زمان انعقاد تعهد و زمان سررسید.
  • عقد ودیعه ای به طرفیت اتاق پایاپایی، مبنی بر سپردن مبلغی از ثمن نزد این اتاق همراه با اعطای نمایندگی جهت تصرف در مبلغ ودیعه در زمان تعدیل نوسانات قیمت و تخلف از تعهدات.
  • در نهایت انجام معامله بیع در زمان سررسید قرارداد.

۲- قرارداد آتی در حوزه نفت یک قرارداد الزام آور است که در آن طرفین متعهد به تسلیم و تسلّم حجم و کیفیت میزان شده‌ای از یک محصول خام یا فرآوري شده نفت در تاریخ آتی به قیمت تعیین‌شده‌ای در زمان انعقاد قرارداد در بورس‌های سازمان‌یافته می‌باشند. قرارداد آتی قراردادي تشریفاتی، لازم و عهدي است. این قرارداد در حقوق ما قراردادي معتبر است و مهم‌ترین چالش‌های حقوقی آن به‌قرار ذیل قابل‌رفع و قرارداد قابل تصحیح است :

  • قرارداد آتی در حقوق ایران در غالب هیچ یک از عقود معین (عقود سنتی) نمی گنجد و نمی توان را با هیچ یک از عقود معین مذکور در قانون مدنی انطباق داد. از طرف دیگر پس از بررسی ها به این نتیجه رسیدیم که این قراردادها از شرایط اساسی صحت معاملات برخوردار بود و مطابق ماده ۱۰ قانون مدنی این قراردادها صحیح هستند و از انجایی که استفاده از این قرارداد در بازار بورس ایران رایج شده است، تردید در صحت و اعتبار این قرارداد پذیرفته نیست؛ چرا که تردید در صحت این قرارداد، منجر به اخلال در نظم عمومی و صلح اجتماعی می شود..
  • قرارداد آتی از حیث ورود شبهه کالی به کالی بودن باطل نیست چراکه گذشته از آن‌که بر مبناي تعاریف ارائه‌شده از قرارداد آتی اصولاً این قرارداد بیع نیست و نهایتاً تعهد بر انجام بیع در آینده است و از این حیث مشمول بطلان بیع کالی به کالی نمی‌شود، از حیثیات دیگر نیز به دلیل تفاوت‌های ماهوي بین قرارداد و بیع کالی به کالی، نمی‌توان این دو ماهیت را مشمول یک حکم دانست ازجمله اینکه در یک معنا کالی به کالی به معناي متأخر در مقابل متأخر است که مفهومی که از این معنا استنباط می‌شود این است که مؤجلی سابق بر عقد با مؤجلی لاحق بر عقد معاوضه می‌شود که همان بیع دین به دین است که منهی عنه است و حال‌آنکه در قرارداد آتی عوضین مؤجل بالعقد هستند نه اینکه یک مؤجل قبل العقد با یک مؤجل بالعقد معامله گردد و لذا از این حیث مشمول حکم بطلان بیع کالی به کالی نمی‌شود. در معناي دیگر کالی به کالی مفهوم حراست و مراقبت را در خود دارد و بیع کالی به کالی، با توجه به این معنا بیعی است که طرفین نگران عدم انجام تعهدات طرف دیگر هستند و لذا مراقب وي می‌باشند. در این معنا بیع کالی به کالی همان “بیع لا یضمن” است که منهی عنه است. حال‌آنکه قرارداد آتی به علت وجود سامانه تسویه مطمئن و اتاق پایاپاي که انجام تمامی معاملات را در بورس سازمان‌یافته آتی ضمانت می‌کند، داراي بالاترین ضمانت اجراها است و اصولاً خطر نکول ندارد و لذا نمی‌تواند به این دلیل مورد بطلان واقع شود. نهایتاً این‌که با عنایت به فلسفه بطلان بیع کالی به کالی و معناي لغوي آن نمی‌توان قرارداد آتی را بیع کالی به کالی دانست. این مطلب صرف‌نظر از عقیده نگارنده بر صحت بیع کالی به کالی به معناي مبادله ثمن و مثمن مؤجل در تاریخ مؤجل مشترك است.
  • قرارداد آتی، از حیث قماري بودن نمی‌تواند با خدشه مواجه بوده و محکوم به بطلان گردد.چراکه مؤلفه‌های یک قرارداد قماري در قرارداد آتی یافت نمی‌شود و از حیثیات مختلف، این دو مفهوم متفاوت‌اند. از حیث نحوه مواجهه با خطر، قمار، خلق یک خطر به‌منظور خطر کردن است. اما آنچه در قرارداد آتی اتفاق می‌افتد، پوشش خطر موجود یا خرید خطر موجود است و برعکس در خلق خطر مدخلیتی ندارد.

ازنظر مبناي کسب سود، نیز این دو قرارداد متفاوت هستند، در قماربازي مبناي کسب سود ،احتمال شانس و تصادف است و درواقع آنچه قمارباز به دست می‌آورد ،یک بهره حدسی است. اما این مبنا در بازار آتی، تجزیه‌وتحلیل بازار و پیش‌بینی معقول و هوشمندانه روند آینده قیمت‌ها بر اساس شواهد و آگاهی از شرایط گذشته و شرایط موجود است. در خصوص محتواي قراردادي نیز تفاوت قراردادهاي آتی با قرارداد قماري فاحش است. محتواي قراردادي و هدف اطراف عقد در قرارداد قماري بردوباخت است کما این‌که در حقوق اسلامی بردوباخت یکی از مؤلفه‌های قرارداد قماري شناخته‌شده است، درحالی‌که محتواي  قرارداد آتی مدیریت خطر اعم از خطر گریزي و خطرپذیری است و نمی‌توان صرف یک منفعت قماري را براي قرارداد آتی منظور داشت. شکل و قالب قرارداد نیز در قرارداد آتی و قرارداد قماري، ما را به عدم شمول قمار بر قرارداد آتی رهنمود می‌سازد. شکل قرارداد قماري، بازي قماري است و یکی از مؤلفه‌های قرارداد قماري

در حقوق اسلامی، بازي با آلات معده براي قمار است، حال‌آنکه قرارداد آتی، در قالب یک معامله مالی انجام می‌شود و چهارچوب نظام‌مند بورس آتی شباهتی به قالب قماري ندارد. لذا با توجه به مطالب مذکور، قرارداد آتی ماهیتاً قمار نیست و لذا نهی و بطلان معاملات قماري آن را در بر‌نمی‌گیرد.

  • یکی از مهم‌ترین چالش‌های اعتبار قراردادهاي آتی در حوزه نفت ، غیرمقدور بودن یا عدم قدرت بر تسلیم در این قراردادها است. حجم معاملات آتی نفت می‌تواند چنان موسع باشد که منابع زیرزمینی تکاپوی تحویل فیزیکی مورد معامله را در این قراردادها ندهد. بااین‌وجود با توجه به مبانی لزوم قدرت بر تسلیم این امر توجیه‌پذیر و قرارداد آتی از این حیث قابل تصحیح است : یکی از مبانی لزوم قدرت بر تسلیم، وصف مالیت عوضین است. بدین معنا که عوض غیرمقدور التسلیم فاقد منفعت عقلائی مشروع است، لذا مالیت نداشته و عقلا از این نظرگاه باطل است. اما در قرارداد آتی همواره یکی از منافع عقلائی خطر ورزی یا خطر گریزی نصیب متعاقد می‌شود، هرچند که تحویل فیزیکی نیز صورت نگیرد. گذشته از آن، مهم این است که انجام تعهدات طرفین توسط سامانه بورس تنظیم گردیده است. مبناي دیگر قدرت بر تسلیم، ساختمان حقوقی معاوضه است که بر اساس آن، ازآنجاکه قدرت بر تسلیم وجود نداشته باشد، امکان انتفاع از مبیع وجود ندارد، لذا دلیلی بر حیات حقوقی معامله وجود ندارد و لذا معامله باطل است. اما باید گفت در قراردادهاي آتی انرژي که موردبحث ما است، خطر عدم اجراي قرارداد که اصطلاحاً خطر نکول یا خطر اعتباري نامیده می‌شود، وجود ندارد و در حقیقت نه‌تنها خطر افزایش یا کاهش شدید قیمت نفت توسط بازارهاي آتی انرژي مدیریت می‌شود، بلکه در این نوع قراردادها مدیریت خطر اعتباري نیز در اوج است و خطر نکول قراردادها، صفر است. لذا در این قراردادها ساختمان حقوقی معاوضه به بهترین وجه صیانت می‌شود و نمی‌توان آن را غیرمقدور و باطل دانست. مبناي دیگري که در این خصوص ذکر گردیده سفهی بودن معامله غیرمقدور است که این مبنا نیز بازگشت بر مبناي حقوق معاوضه دارد و بر قرارداد آتی منطبق نیست.
  • یکی دیگر از ایراداتی و شبهات وارد بر اعتبار قرارداد آتی، غرري بودن این معامله است.دفع این شبهه در خصوص معاملات آتی با توجه به مفهومی که ما از غرر برداشت می‌کنیم چندان دشوار نیست. چراکه به اعتقاد ما غرر در مفهوم خطر واردشده و این خطر، خطر تجاذب است و نهی از معامله غرري از حیث دفع تنازع است. دفع تنازع از معاملات آتی، تحصیل حاصل است؛ توضیح اینکه معاملات آتی در بستر سامانه بازار آتی انجام می‌پذیرد که به نحوي تشکیل‌شده و استقراریافته‌اند که احتمال تجاذب و تنازع در آن‌ها بسیار پایین است و به دیگر سخن ممیزه میزان شدگی قراردادهاي آتی اولاً اوصاف، کمیت، کیفت مورد معامله، زمان تحویل، حداقل تغییرات قیمت روزانه و سایر ویژگی‌ها را به‌روشنی تبیین می‌کند و از این حیث امکان تنازع آتی را منتفی می‌سازد و ممیزه دیگر قرارداد آتی یعنی تضمین‌شدگی استیفاي آن را تضمین و تجاذب در اجرا دفع می‌نماید.

پیشنهادها

پیشنهاد می‌شود:

١ – با عنایت به رفع شبهات در خصوص اعتبار قراردادهاي آتی نفت ، نیازي به تمرکز بر روي صحت و اعتبار این قراردادها و تلاش براي ارائه الگوهاي مشابه با عنوان الگوهاي سازگار با حقوق اسلامی احساس نمی‌شود و لذا پیشنهاد می‌شود جامعه حقوقی با عبور از این مرحله تمرکز خود را بر بحث نظارت مؤثر بر بورس‌های آتی ازجمله از طریق کنترل فعالیت خطر ورزان قرار دهد و از این طریق مانع انحراف این بازارهاي مفید از هدف و فلسفه تشکیل آن‌ها که همان مدیریت خطر تلاطم قیمت‌هاست به سمت معاملات کاغذي صرف شوند که بدون شک اثرات سوء و مخربی بر اقتصادهاي ملی و جهانی می‌گذارد و بحران‌های مالی ایجاد می‌کند که خود بحران‌های اجتماعی را در پی دارد. حال‌آنکه این بازارها و قراردادهاي آتی مورد معامله در آن‌ها ذاتاً بلااشکال و مفید می‌باشد. نتیجه اینکه بایستی با پذیرش این قراردادها در همین قالب و شکل تجربه‌شده جهانی بحث نظارت بر بورسها تقویت‌شده و ازجمله حجم معاملات و حداکثر نوسان قیمت قراردادهاي آتی کنترل شود. این امر مستلزم عزمی براي همکاري حقوقدانان متخصص این عرصه با اشخاص ذیصلاح درزمینه بورس می‌باشد.

٢-  پیشنهاد می‌شود به‌عنوان یک موضوع بین‌رشته‌ای حیاتی براي پیشرفت کشور، نحوه تنظیم و تشکیل یک بازار آتی موفق انرژي با تمرکز بر قراردادهاي آتی محصولات نفتی ایران، مطالعه همه‌جانبه گردد. در این خصوص دو امر از اهمیت بالایی برخوردار است. اول میزان شده کردن  محصولات جهت ارائه یک قرارداد آتی و دوم تلاش براي تعیین شاخص مورد اعتماد به‌نحوی‌که در بازارهاي موفق انرژي مورد استقبال قرار گیرد و از این طریق تأثیرگذاری در تعیین قیمت نفت محقق گردد.

۳- پیشنهاد می شود که برای از بین بردن شبهات و تردیدهای موجود در مورد صحت این قرارداد لازم است که لایحه ای جهت قانونمند کردن این قرارداد، به مجلس شورای اسلامی تقدیم شود۰

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

منابع

 

 

 

 

 

 

 

 

 

منابع فارسی:

  1. ابرام، احمد، ماهیت حقوقی قولنامه در حقوق ایران مقایسه تطبیقی آن،تهران: فردوسی،۱۳۷۱٫
  2. آرام، محمد(۱۳۸۳)، امکان سنجی تأسیس بورس مستقل آتی نفت در جمهوری اسلامی ایران، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه امام صادق (ع)، دانشکده مدیریت.
  3. آريانپور كاشاني، عباس، فرهنگ دانشگاهي آريانپور، انتشارات اميركبير، تهران، چاپ نوزدهم، ۱۳۸۵، ص ۸۶۹
  4. اسکینی، ربیعا، حقوق تجارت،تهران، سمت،۱۳۸۳٫
  5. اسلام پناه،علی. “معلوم بودن ومعین بودن موردمعامله درحقوق ایران،مطالعه تطبیقی آن درحقوق فرانسه وکامن لا“پایان نامه دکتری،دانشکده حقوق وعلوم سیاسی،دانشگاه تهران،۱۳۸۰٫
  6. امامی، سیدحسن؛ حقوق مدنی.تهران:اسلامیه،۱۳۷۱٫
  7. انصاری، علی؛ هادی، حامد(۱۳۸۹)، ماهیت حقوقی قرارداد آ تی (تطبیق با دستور العمل اجرایی معاملات قراردادهای آتی در شرکت بورس کالای ایران (سهامی عام))، مؤسسه بین المللی و حقوقی ایرانیان صاعد.
  8. بت شکن،محمدهاشم.”بازارقرداد آتی و حق اختیارمعاملات وامکان سنجی راه اندازی آنها درایران“.پایان نامه دکتری،مدیریت،دانشکده مدیریت،دانشگاه تهران،۱۳۷۸٫
  9. پالیزبان، علیرضا(۱۳۸۹)، بررسی حقوقی ابزارهای مالی در بورس، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه شاهد، دانشکده حقوق
  10. پیره، مجید (۱۳۸۷)، تحلیل فقهی و اقتصادی قرارداد آتی، ماهنامه ی بورس،شرکت بورس اوراق بهادار.
  11. توکلی کرمانی،سعید.انتقال تعهد.تهران:دانشور،۱۳۸۰٫
  12. جان،هال.مبانی مهندسی مالی ومدیریت ریسک.ترجمه سجاد سیاح و علی صالح آبادی.( تهران):گروه رایانه تدبیرپرداز،۱۳۸۴٫
  13. جعفری لنگرودی،محمدجعفر . مقدمه عمومی علم حقوق، تهران: گنج دانش،۱۳۷۶٫
  14. جعفری لنگرودی،محمدجعفر. حقوق تعهدات، تهران: گنج دانش،۱۳۴۸٫
  15. جعفری لنگرودی،محمدجعفر.ارث، تهران: گنج دانش،۱۳۷۵٫
  16. جعفری لنگرودی،محمدجعفر.دایره المعارف حقوق مدنی وتجارت.تهران:مشعل آزادی،۱۳۳۸٫
  17. جعفری لنگرودی،محمدجعفر.مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران: گنج دانش،۱۳۷۸٫
  18. جهانخانی،علی؛پارساییان،علی.بورس اوراق بهادار،تهران:تهران: دانشگاه تهران، دانشکده مدیریت،۱۳۷۴٫
  19. حاجیان ، محمدمهدی ، وضعیت حقوقی قرارداد آتی در حوزه نفت و گاز ، رساله‌ی دکتری، دانشکده حقوق، دانشگاه تربیت مدرس، ۱۳۹۰ ، ص۵
  20. حائری شاهباغ، سیدعلی. شرح قانون مدنی، تهران: گنج دانش،۱۳۸۲٫
  21. حسنی، حسن. حقوق تجارت، تهران: میزان،۱۳۷۸٫
  22. حسینی چالشتری، سید محسن(۱۳۷۶)، امکان سنجی طراحی قراردادهای آتی در نظام اسلامی، پایان نامه کارشناسی ارشد دانشگاه امام صادق(ع)، دانشکده مدیریت.
  23. حسینی چالشتری، سیدمحسن.”امکان سنجی طراحی قراردادهای آتی در نطام مالی اسلامی“، پایان نامه کارشناسی ارشد،مدیریت مالی، دانشگاه امام صادق(ع)،۱۳۷۶٫
  24. حسینی، سید محسن(۱۳۸۸)، قراردادهای آتی و چالشهای فقهی آن، دو فصلنامه ی علمی – تخصصی مطالعات اقتصادی اسلامی .
  25. خبرگزاری فارس، ۱۶/۱/۱۳۹۳
  26. دادمرزی، سیدمهدی. “مفهوم عقد در قانون مدنی”، پژوهش های علوم انسانی.۴٫تابستان۱۳۷۹:ص۷۳-۵۹٫
  27. درخشان، مسعود(۱۳۸۳)، مشتقات و مدیریت ریسک در بازارهای نفت،‌ انتشارات مؤسسه مطالعات بین المللی انرژی.
  28. درخشان، مسعود. مشتقات و مدیریت ریسک در بازارهای نفت،تهران: مؤسسه مطالعاتی بین المللی انرژی،۱۳۸۳٫
  29. دستور العمل اجرایی معاملات قراردادهای آتی در شرکت بورسی کالای ایران (سهامی عام)، مصوب ۷/۱۲/۱۳۸۶
  30. راعی،علی ؛سعیدی،علی (۱۳۸۳)،مبانی مهندسی مالی و مدیریت ریسک،انتشارات سمت.
  31. رضایی، احمد،آشنایی با معاملات آتی‌ها در بورس کالا،۱۳۸۹،ص ۳
  32. رضائی، مجید،(بهار۱۳۸۴). اوراق اختیار معامله از منطر فقه امامیه، فصلنامه پژوهشی امام صادق(ع)، ش۲۵،ص۳ .
  33. زمانی، محسن، «بازار یا نا بازار»، انتشارات سازمان برنامه‌وبودجه، ۱۳۷۶، فصل اول
  34. ستوده تهرانی، حسن. حقوق تجارت،تهران: دادگستر، ۱۳۸۲٫
  35. سعیدی، محمد علی(۱۳۷۷)، بیع کالی به کالی در فقه اسلامی و حقوق ایران، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه امام صادق(ع)، دانشکده حقوق و علوم سیاسی.
  36. سلطانی نژاد، هدایت الله. “بررسی اعتبار بیع کالی به کالی در حقوق ایران و منابع فقهی” نامه مفید، تابستان۱۳۷۵، ص۱۷۰-۱۴۵٫
  37. شعبانی، احمد؛ بهاروندی، احمد(۱۳۸۹)، قراردادهای آتی و اختیار معامله ی ارزی از دیدگاه فقهی و اقتصادی، دو فصلنامه ی علمی – تخصصی مطالعای اقتصادی اسلامی .
  38. شهیدی ، مهدی. آثار قراردادها و تعهدات، تهران: مجد، ۱۳۸۲٫
  39. شهیدی ، مهدی. تشکیل قراردادها و تعهدات، تهران، نشرحقوقدان،۱۳۷۷٫
  40. شهیدی ، مهدی. جزوه درسی حقوق مدنی۶، تهران، دانشگاه شهیدبهشتی.
  41. شهیدی ، مهدی. سقوط تعهدات، تهران: مجد، ۱۳۸۳٫
  42. شهیدی، مهدی. مجموعه مقالات، “قرارداد تشکیل بیع”، تهران:۱۳۸۷،ص۴۲-۱۷
  43. صفايي، سيد حسين ،قواعد عمومي قراردادها، تهران، نشر ميزان، ۱۳۸۵، ص۴۰٫
  44. طاهری، محمد، شرق،۱۱بهمن۱۳۸۲٫
  45. طباطبایی یزدی محمد کاظم، سؤال و جواب، تهران: نشرعلوم اسلامی، ۱۳۷۶٫
  46. طوسی کرمانشاهی، محمد علی، “ارث” ، کانون سردفتران، ۱۴٫بهمن و اسفند۱۳۵۳٫
  47. عبادی، محمد علی، حقوق تجارت، تهران: گنج دانش، ۱۳۷۸٫
  48. عبده تبریزی ، حسین، «مبانی بازارها و نهادهای مالی» ترجمه انتشارات آگه، ۱۳۷۶، فصل دوم، ص۲۷
  49. عبده(بروجردی)، محمد، کلیات حقوق اسلامی، تهران: رهام، ۱۳۸۱٫
  50. عدل، مصطفی، حقوق مدنی، تهران: امیرکبیر، ۱۳۳۱٫
  51. غنیمی فرد، حجت الله ؛ آرام، محمد(۱۳۸۴)، امکان سنجی فقهی تأسیس بورس آتی نفت در جمهوری اسلامی ایران، فصلنامه ی پِژوهشی دانشگاه امام صادق (ع).
  52. فارسی پور، علیرضا(۱۳۹۲)، مبانی فقهی قراردادهای آتی سکه، روزنامه اعتماد، ش ۲۶۵۶٫
  53. فرهنگ منوچهر ، فرهنگ بزرگ علوم اقتصادی ، جلد اول ، سال ۱۳۷۱ ، ص ۷۵۷
  54. فلاحتی، منیژه. “مقدمه ای بر بورس های کالایی و نقش وزارت بازرگانی“، دفتر مطالعات اقتصادی، تهران: اردیبهشت ۱۳۸۵٫
  55. قاسمی، محسن، انتقال مالکیت در عقد بیع، تهران: دانشگاه امام صادق، ۱۳۸۲٫
  56. كاتوزيان، ناصر ، حقوق مدني، قواعد عمومي قراردادها، جلد۱، تهران، شركت سهامي انتشار،۱۳۸۰ ،ص۷۶٫
  57. كاتوزيان، ناصر، ناصر کاتوزیان، عقود معین ۱، تهران، شرکت سهامی انتشار،۱۳۸۷ ، ص. ۸۹-۵۷
  58. کاتبی، حسینقلی، حقوق تجارت، تهران: گنج دانش،۱۳۷۰٫
  59. گروه مؤلفان، فرهنگ حقوقي مجد، انتشارات مجد، تهران، چاپ پنجم، ۱۳۸۴، ص۱۱۹
  60. گلريز، حسن، بررسي اوراق بهادار، انتشارات اميركبير، تهران، چاپ اول، ۱۳۷۴
  61. لاف‏تن، تد(۱۳۸۳)،قراردادهای آتی،ترجمه ی شرکت کارگزاری بانک صنعت و معدن، انتشارات شرکت کارگزاری بانک صنعت و معدن .
  62. لطیفیان، حسین، قولنامه ماهیت حقوقی و آثار آن، تهران: روزنامه رسمی،۱۳۷۱٫
  63. محقق داماد، سيد مصطفي، حقوق قراردادها در فقه اماميه، تهران، انتشارات سمت، ۱۳۸۸، ص۱۹۱٫
  64. معصومي نيا، غلام علي، بررسي فقهي و اقتصادي ابزارها مشتقه. سازمان انتشارات پژوهشكده فرهنگ و انديشه اسلامي، تهران، چاپ اول، ۱۳۸۷ ص ۱۷۵
  65. معین، محمد، فرهنگ فارسی، تهران: امیرکبیر، ۱۳۸۷٫
  66. مقدس اردبیلی، احمد بن محمد، زبده البیان،ج۱، ص۴۲۷٫
  67. مؤمن، محمد، “استصناع(قرارداد سفارش ساخت)“، فقه اهل‌البیت،۱۳۷۶،ص۱۲-۱۱
  68. نظرپور، محمد نقی، اوراق بهادار استصناع(سفارش ساخت)ابزاری برای سیاست پولی“، اقتصاد اسلامی،۱۳۸۴،ص۱۱۰-۸۱
  69. هاشمی شاهرودی، سید محمود، “استصناع”، فقه اهل‌البیت، ۱۳۷۸،۲۰-۱۹٫
  70. هال، جان(۱۳۸۴)، مبانی مهندسی مالی و مدیریت ریسک، ترجمه ی سجاد سیاح و علی صالح آبادی، انتشارات گروه رایانه تدبیر پرداز .
  71. وحدتی شبیری، سیدحسن، مجهول بودن مورد معامله، قم: دفتر تبلیغات اسلامی، ۱۳۷۹٫
  72. یوسف پورطرقی، حسین(۱۳۸۵)، قرارداد آتی در بازار بورس کالا، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه قم، دانشکده حقوق و علوم سیاسی.

 

منابع عربی

  1. ابن قدامه، عبدالله. المغنی، بیروت: دارالمکتب العربی،{بی تا}.
  2. ابن منطور، لسان العرب، قم: ادب الحوزه ، ۱۴۰۵ق.
  3. اصفهانی، سید ابوالحسن. وسیله النجاه،{بی جا}: مکتبه الصدر،{بی تا}.
  4. انصاری، مرتضی. مکاسب، قم: مجمع الفکرالاسلامی،۱۴۲۰ق.
  5. آل کاشف الغطا، محمدحسین، تحریرالمجله، تهران: مکتبه النجاح، ۱۳۶۱ق.
  6. بجنوردی، میرزاحسن. القواعد الفقهیه، نجف: مطبعه المرتضویه،۱۳۹۱ق.
  7. بحرانی، یوسف.حدائق الناظره، قم: دارالکتب الاسلامیه،۱۳۷۷ش.
  8. الجبلی العاملی، زین الدین. الروضه البهیه فی شرح اللمعه، بیروت: دار احیاء التراث العربی،۱۴۰۳ق.
  9. جعفر بن حسن الحلّی المحقق، ۱۴۰۳ ه.ق، شرایع الاسلام، منشورات دارالاضواء، بیروت، الطبعه الاولی، ج ۲٫
  10. حسینی عاملی، سید محمد جواد. مفتاح الکرامه، قم: نشرالاسلامی،۱۴۲۵٫
  11. حسینی مراغی، میرفتاح. العناوین، قم: نشرالاسلامی،۱۴۱۷ق.
  12. حلی ، علامه ، بحارالانوار ، ج ۱۰۰، ص ۱۳۳٫
  13. الحلی، ابوالقاسم نجم الدین جعفر بن الحسن، شرایع الاسلام، نجف: مطبعه الادب،۱۳۷۹٫
  14. الحلی، حسین بن یوسف بن مطهر. تذکره الفقها، قم: آل بیت، ۱۴۲۰ق.
  15. خمینی، روح الله، کتاب البیع، قم، موسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، ج ۱، ۱۴۱۰ ه.ق، ص ۸۷٫
  16. خویی، ابوالقاسم مبانی عروه الوثقی، قم: لطفی،۱۴۰۸٫
  17. خویی، ابوالقاسم. مصباح الفقاهه، قم: انصاریان،{بی تا}.
  18. الزحیلی، وهبه. العقود المسماه فی القانون المعاملات المدینه الاماراتی، دمشق: دارالفکر، ۱۴۰۷ق.
  19. السرخسی، شمس الدین، المبسوط ، بیروت، دارالمعرفه، بی تا، ج ۱۲ ، ص ۱۳۸٫
  20. سعيد ابوحبيب، القاموس الفقهيه لغه و اصلاحات، دارالفكر، دمش، چاپ دوم، ۱۴۰۸ ه.ق، ص۵۸٫
  21. سنهوری، عبدالرزاق احمد. الوسیط، قاهره: دارالنهضه العربیه،{بی تا}.
  22. طباطبایی یزدی، محمد کاظم. حاشیه مکاسب، قم: اسماعیلیان، ۱۳۷۸٫
  23. طوسی، ابوجعفر محمد بن حسن. کتاب الخلاف، قم: نشرالاسلامی، ۱۴۱۱ق.
  24. عبدالدین فیروزآبادي، القاموس المحیط، بیروت، دارالعلم، بی تا، ج ۴، ص ۲۲۵
  25. عبدالرحیم بن عبدالکریم صفی پوری شیرازی،مترجم:محمد حسن فوادبان،علیرضا حاجیان نژاد، منتهی العرب فی لغته العرب،۱۳۹۰،ص۹۱۲٫
  26. عبدالرحیم عبدالحمید الساعاتی، المضاربه فی الاسواق المالیه الماصره، تحلیل اقتصادي و شرعی مجله جامعه الملک عبدالعزیز؛ الاقتصاد الاسلامی، ۲۰۰۷ ، شماره ۲۰ ، ص ۳-۳۳٫
  27. سنهوري، عبدالرزاق، الوسيط، ج۲، جزء ۷، ص۹۸۵٫
  28. علامه حلی ، شیخ جمال‌الدین ابومنصور الحسن ، تذکره العقهار تهران ، المکتبه المرتضویه لاحیا آلآثار الجعفریه ، ج ۲ ، ص۱۷۷٫
  29. الکلینی الرازی، ابی جعفر. الفروع من الکافی، با تعلیقات علی غفاری، بیروت: دارصعب و دارالعارف، ۱۴۰۱ش.
  30. المراغی، میرفتاح، العناوین ،قم:  مؤسسه نشر الاسلامی ،۱۴۱۸ه ق،ص ۳۲۰٫
  31. المصري، رفیق یونس، المضاربه علی الاسعار بین المویدین و المعارضین، مجله جامعه الملک عبدالعزیز:الاقتصادالاسلامی، شماره ۲۰ ،۲۰۰۷، ص۸۰- ۶۵
  32. معلوف، لویس. المنجد، قم: دارالعلم، ۱۳۸۲ش.
  33. مقدس اردبیلی، احمد بن محمد، زبده البیان،ج۱، ص۴۲۷٫
  34. المکی العاملی، ابوعبدالله محمد. الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه، قم: صادقی،{بی تا}.
  35. نائینی، محمدحسین، منیه الطالب، نجف: مطبعه المرتضویه،۱۳۵۸ق.
  36. نجفی، محمدحسین. جواهر الکلام، تهران: دارالکتب الاسلامیه، ۱۳۶۷ش.
  37. نجفی، محمدحسین.جواهرالکلام،«کتاب البیع» ، باب غرر ج ۳۵، ص ۱۸۹.
  38. هاشمی شاهرودی، سید محمود. قرائات الفقهیه المعاصره، قم: دائره معارف الفقه الاسلامی،۱۴۳۲٫

 

منابع انگلیسی

  1. Commodity Exchange Act-1974
  2. Company, 1976. pp. 159-161.
  3. Cootner , Speculation, Hedging and Arbitrage, Modern Encyclopedia of Social Sciences, 1968, p. 27.
  4. Dub of sky, David, “Option and financial futures”, valuation and uses, new york، ۱۹۹۲, P150.
  5.  http://ssrn.com
  6. Hull , j , “options”, futures and other Derivatives security, prentice hall , 1993 , p180
  7. Kamali M.H. Islamic Commercial Law, an Analysis of Futures and Options, Islamic Texts Society, Cambridge, UK. 2003, p. 148.
  8. Keynes, J.M. The General Theory of Employment Interest and Money, New York .Harcowrt, Brace and
  9. MC Bride, Philip, Ibid, P4
  10. I P E.UK.COM
  11. NYMEX.COM
  12. Parstakeran.com


 

 

Shahed University

Faculty of Humanity Science

Department of Information & Knowledge Science

 

 

subject

Analyze of legal and jurisprudence of oil futures contracts on the exchange of energy

 

By

Mosavi.Seyyed mohammad.

 

 

Supervisor

Fallah.mohammad reza.Ph.D.

 

 

Advisor

Sadat akhavi.seyyed Mohsen.Ph.D.

 

 

A thesis submitted in partial fulfillment of the requirements for the degree of Master of Arts

 

 

Month Year

September 2014

 

[۱] -Dub of sky, D, “Option and financial futures “,valuation and uses، new york, 1992, P150.

[۲] محمد آرام (۱۳۸۲). امکان سنجی تأسیس بورس مستقل آتی نفت در جمهری اسلامی ایران،ص۱۳٫

[۳]  محسن زمانی(۱۳۷۶). «بازار یا نابازار»، انتشارات سازمان برنامه و بودجه، فصل اول.

[۴] – Over the Counter.

[۵] حسین عبده تبریزی،(۱۳۷۶). «مبانی بازارها و نهادهای مالی» ترجمه انتشارات آگه، فصل دوم، ص۲۷٫

[۶] محمد حسین معین،(۱۳۷۸). فرهنگ فارسی، جلد اول، تهران، امیرکبیر.

[۷] – محمدجعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، واژه بورس، ص۸۱۵ .

[۸] – منیژه فلاحتی( اردیبهشت ۱۳۸۵). مقدمه­ای بر بورس­های کالایی و نقش وزارت بازرگانی، دفتر مطالعات اقتصادی (تهران،)، ص۲٫

[۹] – www.Parstakeran.com.

[۱۰] حسین یوسف پورطرقی،(۱۳۸۵). ، قرارداد آتی در بازار بورس کالا، ،ص۷۳٫

[۱۱] Free on board.

[۱۲] منظور از هجینگ، داشتن یک موقعیت معاملاتی در بازار آتی برخلاف معامله گر در بازار نقدی است و هدف حضور او در بازار آتی ها کاهش یا محدود نمودن ریسک هایی است که ناشی از تغییرات قیمت بوجود می آید. احمد رضایی (۱۳۸۹). آشنایی با معاملات آتی ها در بورس کالا، ص۱۵٫

[۱۳] CBoT.

[۱۴] محمد آرام (،۱۳۸۲).امکان سنجی  تأسیس بورس مستقل آتی نفت در ج.ا.ا،ص۱۶٫

[۱۵] Heating oil

[۱۶] Un teaded  gasoline

[۱۷] WWW.NYMEX.COM

[۱۸] WWW.I P E.UK.COM

[۱۹] محمد آرام، پیشین،ص۲۳٫

[۲۰] محمد آرام،همان،ص۲۴٫

[۲۱] I P E gasoil contract.

[۲۲] همان،ص۲۶؛۲۷٫

[۲۳] حسین یوسف پور طرقی(۱۳۸۵). قرارداد آتی در بازار بورس کالا، ص۶۱ .

[۲۴] محمد طاهری (۱۱/۱۱/۱۳۸۲)، شرق ، ص۱۴٫

[۲۵] محمدهاشم،بت شکن (۱۳۸۷).”بازار قرارداد آتی و حق اختیار معاملات و امکان سنجی راه اندازی آنها در ایران “،ص۴٫

[۲۶] Chicago board of trader.

[۲۷] Futures contract.

[۲۸] سید محسن حسینی چالشتری ، امکان سنجی طراحی قرارداد آتی در نظام اسلامی، ص ۳۲به بعد.

[۲۹] زین‏الدین الجبلی العاملی، الروضه البهیه فی شرح اللمعه، جلد۳، ص ۳۵۴ .

[۳۰] ابوالقاسم نجم الدین جعفر بن الحسن حلی، شرایع الاسلام، جلد ۲، ص ۶۴ .

[۳۱] سید محمد جواد حسینی عاملی، مفتاح الکرامه، جلد ۵، ص ۲۸٫

[۳۲] و ۵  توضیحات این دو واژه به ترتیب در ص۴۴و ص۴۱ آمده است.

[۳۴] محمد طاهری،همان.

[۳۵] بند۱۱ماده یک قانون بازار اوراق بهادار ج.ا.ا .

[۳۶]  حسین یوسف پورطرقی، همان .

[۳۷] راحمد رضایی(۱۳۸۹).آشنایی با معاملات آتی ها در بورس کالا،،ص ۳ .

[۳۸] Hull , j , “options”, futures and other Derivatives security, prentice hall , 1993 , p180

[۳۹] options

[۴۰]محمد آرام بنیار (۱۳۸۳). امکان سنجی فقهی تاسیس بورس مستقل آتی نفت در جمهوری اسلامی ایران، ص ۳۲ .

[۴۱] جان هال(۱۳۸۴).مبانی مهندسی مالی و مدیریت ریسک، شرکت کارگزاری مفید، ، ص ۲۶۰ .

[۴۲]  عباس آريانپور كاشاني (۱۳۸۵). فرهنگ دانشگاهي آريانپور، انتشارات اميركبير، تهران، چاپ نوزدهم، ص ۸۶۹ .

[۴۳] . گروه مولفان،(۱۳۸۴). فرهنگ حقوقي مجد، انتشارات مجد، تهران، چاپ پنجم، ص۱۱۹ .

[۴۴] . Commodity Exchange Act-1974.

[۴۵] . Commodity Futures Trading Commission.

[۴۶] . MC Bride, Philip, Ibid, P4.

[۴۷] تد لافتن، منبع پيشين و هال، جان،منبع پیشین .

[۴۸] . حسن گلريز(۱۳۷۴). بررسي اوراق بهادار، انتشارات اميركبير، تهران، چاپ اول .

[۴۹] . مسعود درخشان(۱۳۸۳). مشتقات و مدیریت ریسک در بازارهای نفت .

[۵۰] . علی جهانخاني و علی پارساييان(۱۳۷۵). بورس اوراق بهادار (تأليف و ترجمه)، انتشارات دانشگاه، دانشگاه تهران، چاپ دوم، ، ص۲۸۳ و ۲۸۴ .

[۵۱] . غلامعلی معصومي نيا(۱۳۸۷). بررسي فقهي و اقتصادي ابزارها مشتقه. سازمان انتشارات پژوهشكده فرهنگ و انديشه اسلامي، تهران، چاپ اول، ص ۱۷۵٫

[۵۲] . سیدمحسن حسين چالشتري(۱۳۷۶). امكان طراحي قراردادهاي در نظام سلاحي پايان نامه كارشناسي ارشد، مديريت مالي،‌دانشگاه امام صادق، بهمن  ص ۱۲٫

[۵۳] دستورالعمل اجرايي معاملات قراردادهاي آتي در شركت بورس كالاي ايران (سهامي عام) مصوب ۷/۱۲/۱۳۸۶٫

[۵۴] علی انصاري و حامد هادي،‌ ماهيت حقوقي قراردادهاي آتي (تطبيق با دستورالعمل اجرايي معاملات قراردادهاي آتي در شركت بورس كالاي ايران (سهامي عام)) موسسه ي بين المللي حقوقي و مطالعاتي ايرانيان صاعد، ص۳٫

[۵۵] سیدمحسن حسینی چالشتری(۱۳۷۶).امکان سنجی طراحی قراردادهای آتی در نظام مالی اسلامی،،ص۳۶ .

[۵۶] محمد مهدی حاجیان(۱۳۹۰). وضعیت حقوقی قرارداد آتی در حوزه نفت و گاز ، ص۵ .

[۵۷] محمد مهدی حاجیان ، منبع پستین ، ص۶

 

 

 

 

[۵۸] محمد بن مکرم )ابن منظور)، ۱۴۰۵) ه.ق). لسان العرب، قم، ادب الحوزه، ص ۳۲۹

[۵۹] مرتضی انصاري، ۱۴۲۰) ه.ق). مکاسب، قم، مجمع الفکر الاسلامی ، ج ۵، ص ۲۱

[۶۰] روح الله خمینی، ) ۱۴۱۰ه.ق)، کتاب البیع، قم، موسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، ج۱، ص ۸۷٫

[۶۱] محمد حسین آل کاشف الغطا، ۱۳۶۱) ه.ق)، تحریر المجله، تهران، مکتبه النجاح، ج ۱، ص  .۵۳

[۶۲] محمد حسین نائینی، ۱۳۸۵) ه.ق)، منیه الطالب، نجف، مطبعه المرتضویه، ج ۱، ص ۱۲۳ و سید ابو القاسم الخوئی،( ۱۳۷۴) ، مصباح الفقاهه، نجف، الحیدریه، ج ۷، ص ۳۵۳ و میرزا حسن بجنوردي، ۱۳۹۱) ه.ق)، القواعد الفقیهه، نجف، . مطبعه المرتضویه، ج ۳، ص ۲۲۵ ۸۵٫ .

[۶۳] محمدکاظم یزدی،(۱۳۷۸)،حاشیه مکاسب،قم،اسماعیلیان،ص ۱۱۷ .

[۶۴] ابوالقاسم خویی،(۱۴۰۸ه ق)، مبانی عروء الوثقی،قم،لطفی،ج۳،ص۳۴٫

[۶۵] احمد ابرام،( ۱۳۷۱) ، پیشین، تهران، فردوسی، ص . ۳۰ -۸۷

[۶۶] ناصر کاتوزیان،( ۱۳۸۰) ، حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها، ج ۱، تهران، شرکت سهامی انتشار ص. ۳۷۷, ۸۸

[۶۷] همان، ص۸۹ .

[۶۸] مهدی شهیدی،(۱۳۸۵)، مجموعه مقالات حقوقی، قرارداد تشکیل بیع، تهران، مجمع علمی و فرهنگی مجد، ص۲۴٫

[۶۹] ناصر کاتوزیان، ۱۳۸۷) )، عقود معین ۱، تهران، شرکت سهامی انتشار، ص ۵۷، ۸۹٫

[۷۰] مهدی شهیدی، پیشین، ص ۲۷ .

[۷۱] مهدی شهیدي، پیشین، ص۲۸٫٫

[۷۲] همان، ص ۴۵-۹۰ .

[۷۳] کاتوزیان، پیشین، ص . ۶۳

[۷۴] ابن منظور، لسان العرب، ج ۱۳ ،ص ۲۸۴ .

[۷۵] عبدالله بن قدامه، المغنی، بیروت، دارالکتاب العربی، بی تا، ج ۴، ص . ۲۸۹

[۷۶] محمد جعفر جعفري لنگرودي، دایره المعارف حقوق تجارت و بازرگانی، پیشین، ص . ۹۲۷

[۷۷] الکلینی الرازي، ۱۴۰۱) ه.ق)، الفروع من الکافی، با تعلیقات علی غفاري، بیروت، دارالمعارف، ج ۵، ص. ۲۳۳

[۷۸] یوسف البحرانی، ۱۳۷۷) )، الحدائق الناضره، قم، دارالکتب الاسلامیه، ج ۵، ص ۲۱۷٫

[۷۹] وهبه الزحیلی، ۱۴۰۷) ه ق)، العقود المسماه فی القانون المعاملات المدنی الاماراتی، دمشق، دار الفکر، ج ۴، ص. ۴۴۸

[۸۰] عبدالرزاق احمد سنهوري، ۱۹۹۸) )، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، بیروت، منشورات الحبی الحقوقیه، ج ۴

[۸۱] همان، ج ۴، ص. ۸۶

[۸۲] الکلینی الرازي، الفروع من الکافی، ص ۲۳۳ و حسین بن یوسف بن المطهر حلی، ۱۴۱۵) ه.ق)، مختلف الشیعه، قم، نشر اسلامی، . ج ۵، ص. ۳۱۷

[۸۳] سید محمود هاشمی شاهرودي، ۱۴۲۳) ه.ق)، القرائات الفقهیه المعاصره، قم، دائره المعارف الفقه الاسلامی ،ج  ص .۲۸۶ -۲۸۰ ۹۶ .

 

[۸۴] محمد بن مکرم ابن منظور، ۱۹۹۵) م)، لسان العرب، بیروت، دار إحیاء التراث العربی، ج ۷، ص ۴۲۰٫

[۸۵] محمد جعفر جعفري لنگرودي، مبسوط در ترمینولوژي حقوق، پیشین، ج ۱، ص۹۲۰ .

[۸۶] محمد مؤمن، ۱۳۷۶) )، استصناع) قرارداد سفارش ساخت( فقه اهل بیت، ش- ۱۱۱۲،ص۲۰۱ .

[۸۷] انس رزقا، ۱۳۸۰) )، گواهی استصناع (سفارش ساخت)،ترجمه محمد زمان رستمی، اقتصاد اسلامی ۱، ص. ۱۲۱

[۸۸] محمد تقی نظر پور،). زمستان ۱۳۸۴  ا).وراق بهادار استصناع) سفارش ساخت ) ابزاري براي سیاست پولی، اقتصاد اسلامی، ش ۲۰ ، ص. ۸۴

[۸۹] ابوجعفر محمد بن حسن طوسی، ۱۴۱۱) ه.ق)، کتاب الخلاف، قم، نشر اسلامی، ج ۳، ص ۲۱۵٫

[۹۰] شمس الدین السرخسی، المبسوط ، بیروت، دارالمعرفه، بی تا، ج ۱۲ ، ص ۱۳۸٫

[۹۱]  محمد تقی نظرپور(۱۳۸۴).اوراق بهادار استصناع(سفارش ساخت) ،ص۱۱۰-۸۱ .

[۹۲] سید محمد جواد حسینی عاملی، ۱۴۲۵) ه.ق)، مفتاح الکرامه، قم، نشر اسلامی، ج ۱۳ ، ص ۶۲۳٫

[۹۳] حسین بن یوسف بن المطهر حلی، ۱۴۲۰) ه ق)، تذکره الفقها، قم، موسسه آل البیت، ج ۷، ص ۳٫

[۹۴] علامه حلی، پیشین، ص ۲۴۹٫

[۹۵] یوسف بحرانی، پیشین، ج ۲۰ ، ص ۲٫

[۹۶] هدایت الله سلطانی نژاد،) تابستان۱۳۸۵ ). بررسی اعتبار بیع کالی به کالی در حقوق ایران و منابع فقهی، نامه مفید ۶، ، ص.۱۴۸

[۹۷] الحدایق الناظره، پیشین، ج۲۰، ص۱۸٫

[۹۸] ابن منظور، پیشین، ج۱، ص۱۴۷٫

[۹۹] عبدالدین فیروزآبادی، القاموس المحیط، بیروت، دارالعلم، بی تا، ج۴، ص۲۲۵ .

[۱۰۰] لویس المعلوف، المنجد فی اللغه، پیشین، ص۲۳۱ .

[۱۰۱] Gambling

[۱۰۲] سعيد ابوحبيب،(۱۴۰۸ ه.ق). القاموس الفقهيه لغه و اصلاحات، دارالفكر، دمش، چاپ دوم، ، ص۵۸ .

[۱۰۳] شيخ انصاري،(۱۴۲۰ه.ق، ). المكاسب، مجمع الفكر الاسلامي، قم، ج۱، ص۱۱۷٫

[۱۰۴] عبدالرزاق شهوري، الوسيط، ج۲، جزء ۷، ص۹۸۵٫

[۱۰۵] به نقل ازمهدی اميني، منبع پيشين، ص۴۹،     http://ssrn.com.

[۱۰۶]  محمدمهدی حاجیان، منبع پيشين، ص۶۹٫ .

[۱۰۷] سوره نساء(۴)، آیه۲۹ .

[۱۰۸] احمد بن محمد مقدس اردبیلی، زبده البیان،ج۱، ص۴۲۷ .

[۱۰۹] علیرضا فارسي پور، مبانی فقهی قرارداد آتی سکه، ص۵۶ .

[۱۱۰] شهید اول، پیشین، ص۱۴۵٫

[۱۱۱] الضابط هو العرف ، مراغی، میر عبدالفتاح، العناوین، ص ۳۲۰ .

 

[۱۱۲] همان، ص ۳۲۱ .

[۱۱۳] جعفر بن حسن الحلّی المحقق، ۱۴۰۳ ه.ق، شرایعالاسلام، منشورات دارالاضواء، بیروت، الطبعه الاولی، ج ۲

[۱۱۴]محمدمهدی حاجیان، وضعیت حقوقی قرارداد آتی در حوزه نفت و گاز ،ص۱۸۶

[۱۱۵] همان.

[۱۱۶] initial margin

 

[۱۱۷] محمد آرام بنیار (۱۳۹۰ )، امکان سنجی فقهی تأسیس بورسی آتی نفت در ج .۱٫۱ ، دانشگاه امام صادق ، دانشکده مدیریت ، ص۳۲٫

[۱۱۸] علامه حلی ، بحارالانوار ، ج ۱۰۰، ص ۱۳۳ .

[۱۱۹] همان .

[۱۲۰]  شیخ مرتضی انصاری ، «شرح مکاسب» ، ص ۷۸ .

[۱۲۱]شیخ جمال‌الدین ابومنصور الحسن علامه حلی ، تذکره العقهار تهران ، المکتبه المرتضویه لاحیا آلآثار الجعفریه ، ج ۲ ، ص۱۷۷ .

[۱۲۲] شیخ محمدحسن نجفی ، جواهر الکلام ، «کتاب البیع» ، باب غرر ج ۳۵، ص ۱۸۹ .

[۱۲۳] محمد آرام بنیار ، منبع پیشین ، ص ۳۹ .

[۱۲۴] فرهنگ منوچهر ،(۱۳۷۱). فرهنگ بزرگ علوم اقتصادی ، جلد اول ، ص ۷۵۷ .

[۱۲۵] همان .

[۱۲۶] عبدالرحیم بن عبدالکریم صفی پورشیرازی، منتهی العرب فی لغته العرب ، ص۹۱۲ .

[۱۲۷] اقرب الموارد فی فصح العربیه و الستوارد .

[۱۲۸] سوره بقره، آیه۱۸۸ .

[۱۲۹]efficient

[۱۳۰] محمد آرام بنیار ( بهار ۱۳۸۴). منبع پیشین ، فصلنامه پژوهشی دانشگاه امام صادق (ع) شماره ۲۵ .

[۱۳۱] همان .

[۱۳۲]  Kamali M.H. Islamic Commercial Law, an Analysis of Futures and Options, Islamic Texts Society, Cambridge, UK. 2003, p. 148.

 

[۱۳۳]  coonteer, Speculation, Hedging and Arbitrage, Modern Encyclopedia of Social Sciences, 1968, p. 27.

 

[۱۳۴]Hedgers

[۱۳۵]محمدمهدی حاجیان، پیشین، ص۱۴۳٫

[۱۳۶] همان، ص۱۴۴ .

[۱۳۷] همان، ص۱۴۵ .

[۱۳۸] رفیق یونس المصری((۲۰۰۷،  المضاربه علی الاسعار بین المویدین و المعارضین، مجله جامعه الملک عبدالعزیز:الاقتصاد الاسلامی، شماره ۲۰،ص ۶۵-۸۰ .

[۱۳۹] همان ، ص ۷۶

۱ Keynes, J.M. The General Theory of Employment Interest and Money, New York .Harcowrt, Brace and Company, 1976. pp. 159-161

 

[۱۴۱]عبدالرحیم عبدالحمید الساعاتی، المضاربه فی الاسواق المالیه الماصره، تحلیل اقتصادي و شرعی مجله جامعه الملک، ص ۲۷ عبدالعزیز؛ الاقتصاد الاسلامی، ۲۰۰۷ ، شماره ۲۰ ، ص ۳

[۱۴۲] business

[۱۴۳] investing

[۱۴۴] سيد حسين صفايي، قواعد عمومی قراردادها، ص۴۲٫

[۱۴۵]ناصر كاتوزيان، پيشين، ص۸۸

[۱۴۶] سيد مصطفي محقق و ديگران، ۱۳۸۸، حقوق قراردادها در فقه اماميه، تهران، انتشارات سمت، ص۱۹۱٫

[۱۴۷] مهدي شهيدي، ۱۳۸۲، حقوق مدني۳، تهران انتشارات مجد، ص۲۰٫

[۱۴۸] سيد حسين صفايي، ۱۳۸۵، قواعد عمومي قراردادها، تهران، نشر ميزان، ص۴۰٫

[۱۴۹] مهدي شهيدي، پيشين.

[۱۵۰] ناصر كاتوزيان، ۱۳۸۰، حقوق مدني، قواعد عمومي قراردادها، جلد۱، تهران، شركت سهامي انتشار، ص۷۶٫

[۱۵۱] همان، ص۷۶٫

[۱۵۲] سيد حسن صفايي، پيشين، ص۴۰٫

[۱۵۳] ميرفتاح المراغي، العناوين، پيشين، ج۲، ص۴۴٫ “العقد الجايز ما امكن فسخه و الازم ما لا يمكن شرعاً فسحه”.

[۱۵۴] سيد مصطفي محقق داماد، پيشين، ص۱۱۱٫

[۱۵۵]  مهدي شهيدي،  پيشين، ص۱۳٫

[۱۵۶] حسین یوسف پور طرقی،(۱۳۸۵).،قرارداد آتی در بازار بورس کالا، ص۸۲ .

[۱۵۷] سید محمدجواد حسینی عاملی.پیشین. ج۴ . ص ۲۲۰ .

[۱۵۸] مرتضی انصاری .مکاسب .ج۴٫ ص۹ .

[۱۵۹] مهدی شهیدی. تشکیل قراردادها و تعهدات. ص۳۰ .

[۱۶۰] همان،ص۸۴ .

[۱۶۱] مهدی شهیدی، پیشین ،ص ۳۱۶ .

[۱۶۲] علی اسلام‌پناه ، (۱۳۸۰ ) .(( معلوم بودن و معین بودن مورد معامله در حقوق ایران)) مطالعه تطبیقی آن در حقوق فرانسه و کامن لا ( پایان‌نامه دکتری دانشکده حقوق دانشگاه تهران،  ) ص۴۰۴ .

[۱۶۳] سید حسن وحدتی بشیری ، مجهول بودن مورد معامله، ص۳۰ .

[۱۶۴] شیخ مرتضی انصاری ، با نتیجه‌گیری از گفتار اهل لغت معنی واژه غرر را مجهول بودن می‌دانند ، مرتضی انصاری ، پیشین ، ص ۱۸۰ .

[۱۶۵] انصاری  ، مرتضی ، همان .

[۱۶۶] محمدحسن نجفی ، جواهر الکلام، ج ۲۲، ص ۳۸۸ ، میر فتاح حسینی مراغه‌ای ، العناوین، ص ۲۶۳ .

[۱۶۷] مرتضی انصاری ، پیشین ، ص ۱۸۵ .

[۱۶۸] علی اسلام‌پناه ، پیشین ، ص ۳۱۷ .

[۱۶۹] مهدی شهیدی  ، پیشین ، ص ۳۲۷ .

[۱۷۰] مرتضی انصاری ، پیشین ، ص ۱۸۲ .

[۱۷۱] سید علی حائری شاه باغ ، (۱۳۸۲). شرح قانون مدنی ( تهران گنج دانش چاپ دوم ، ، ج اول، ص ۱۹۳ ) .

[۱۷۲] – محمدحسن نجفی ، پیشین ، ج هشتم ، ص ۱۹ به بعد و مرتضی انصاری ، پیشین ، ج ۱، ص ۴۵ به بعد .

[۱۷۳] مهدی شهیدی ، پیشین ، ص ۳۶۱ و ۳۶۲ .

[۱۷۴] معامله اي است كه در آن خريدار و فروشنده نسبت به تحويل كالا با كميّت و كيفيت معين در تاريخ و محل مشخص به توافق برسند . قيمت در ابتدا معين مي شود و قبل از تاريخ تحويل هيچ مبلغي رد و بدل نمي شود . مثلا يك محمولة نفتي  ۱۰۰هزار بشكه براي تحويل در آخر شهريور (۳ ماه بعد) به قيمت ۳ ميليون دلار در بندرعباس با غلظت خاص فروخته شود . تفاوت پیمان آتی با قرارداد آتی این است که یکی از ویژگی های اصلی قرارداد آتی استاندارد بودن آن است؛ بدين معنا كه كميت ،كيفيت و خصوصيات فني و تاريخ و محل تحويل آن بايد بر طبق ضوابط بورس استاندارد باشد. مثلاً مقدار استاندارد هر قرارداد در معاملات نفت خام مضربي از ۱۰۰۰ بشكه است . ۵۰ قرارداد آتي نفت خام در بورس به معناي معامله  ۵۰۰۰۰ بشكه نفت خام است و مقدار استاندارد نقره ۵۰۰۰ اونس نقره است. مجید رضائی(بهار۱۳۸۴). اوراق اختیار معامله از منطر فقه امامیه، فصلنامه پژوهشی امام صادق(ع)، ش۲۵،ص۳ .

 

[۱۷۵] سید محسن حسینی چالشتری ، پیشین ،ص ۴۳ .

[۱۷۶] یوسف پورطرقی، حسین، پیشین،ص۹۳ .

[۱۷۷] محمدعلی عبادی،(۱۳۸۷). حقوق تجارت ، ( تهران گنج دانش چ۱۵) ، ص ۲۸۲ .

[۱۷۹] مهدی شهیدی ، پیشین ، ص ۱۴۲ ، ۱۴۳ .

[۱۸۰] حسینقلی کاتبی(۱۳۷۰).حقوق تجارت ( تهران ، گنج دانش ، چ۵  ) ص۲۱۸ .

[۱۸۱] حسن ستوده تهرانی پیشین ، چ۴ ، ص ۹۱ .

[۱۸۲] حسن حسینی،(۱۳۸۷). حقوق تجارت ، ( تهران ، میزان  ،ص ۵۷۹ .

[۱۸۳]حسین یوسف پورطرقی،پیشین،ص۹۵ .

[۱۸۴] Commission .

[۱۸۵] حسینقلی کاتبی ، پیشین ، ص ۲۷۲ .

[۱۸۶] حسن ستوده تهرانی ، پیشین ، ص ۷۵ .

[۱۸۷] حسینقلی کاتبی ، پیشین ص ۲۷۴ .

[۱۸۸] محمدعلی عبادی ، پیشین ، ص۳۰۱ .

[۱۸۹] حسن ستوده تهرانی ، پیشین ، ص۶۰ .

[۱۹۰] همان ، ص۶۷ .

[۱۹۱] حسن ستوده تهرانی ، پیشین ، ج۳ ، ص۲۴۰ .

[۱۹۲]جان هال، پیشین ، ص ۶۵ .

[۱۹۳]همان‌طور که لازم است یک سرمایه‌گذار حساب ودیعه انجام معامله نزد کارگزار ( بورس ) نگه دارد ، عضو اتاق پایاپای نیز باید یک حساب ودیعه نزد اتاق داشته باشد . جان هال ، همان ، ص ۶۵ .

 

[۱۹۴] initial margin

[۱۹۵] جان هال ، پیشین ، ص ۵۹ و ۶۶  .

[۱۹۶] بند ۸ ماده ۱ آیین‌نامه اتاق پایاپای بورس فلزات و بورس کالاهای کشاورزی مقرر می‌دارد(( سپرده اولیه ، سپرده‌ای است که در هر زمان و برای هر قرارداد آتی معامله‌شده ، توسط عضو اتاق توزیع می‌شود که پس از تسویه کامل قرارداد به سپرده‌گذار مسترد می‌گردد.))

[۱۹۷] margin account

[۱۹۸] Earnest Money

[۱۹۹]  محمد معین ، پیشین ، واژه بیعانه .

[۲۰۰] محمد جعفر جعفری لنگرودی ، مبسوط در ترمینولوژی ، حقوق ، پیشین ، ص ۹۷۰ .

[۲۰۱] یوسف بحرانی ، حدائق الناظره، ج۴ ، و لویس معلوف ،المنجد ، اصطلاح عربون .

[۲۰۲] محمد جعفر جعفری لنگرودی ،  حقوق تعهدات ، پیشین ، ص۳۱۶ .

[۲۰۳] حسین لطیفیان (۱۳۷۱) .قولنامه ماهیت حقوقی و آثار آن ( تهران ، روزنامه رسمی ، چ۲ ) ، ص ۱۰۴  .

[۲۰۴] همان .

[۲۰۵] Penal Clause .

[۲۰۶]  مهدی شهیدی ، قرارداد تشکیل بیع ، پیشین ، ص ۳۹ .

[۲۰۷] حسین لطیفیان ، پیشین ، ص ۱۰۵ .

[۲۰۸] حسین یوسف پورطرقی،پیشین،ص۷۵٫

[۲۰۹] محمد مهدی حاجیان، پیشین،ص۸۱ .

[۲۱۰] احمد ابرام (۱۳۷۱)، ماهیت حقوقی قولنامه در حقوق ایران و مقایسه تطبیقی آن، تهران، فردوسی، ص۳۰٫

[۲۱۱] Financial

[۲۱۲]    Exchange For Physical

[۲۱۳]   Exchange For Physical

[۲۱۴] محمدمهدی حاجیان، پیشین،ص۹۲ .

[۲۱۵] همان .

[۲۱۶] همان .

[۲۱۷] مهدي شهیدی، (۱۳۸۴)، تشكيل قراردادها و تعهدات ، تهران، انتشارات مجد، ص۵۵ .

[۲۱۸] ميرفتاح مراغي،( ۱۴۱۸ ه.ق)، العناوين، قم، مؤسسه النشر الاسلامي، ج۲،ص۱۰٫

[۲۱۹] سيد ابوالقاسم خويي، مصباح الفقاهه، پيشين، ج۲، ص۱۰۵٫

[۲۲۰] سيد مصطفي محقق داماد، حقوق قراردادها در فقه اماميه، جلد ۱، پيشين، صفحه ۲۰۸ به بعد با تصرف.

[۲۲۱] محمد مهدی حاجیان، پیشین، ص۱۱۲ .

[۲۲۲] ناصر کاتوزیان، پیشین.

[۲۲۳] همان .

[۲۲۴] حسین یوسف پورطرقی، پیشین،ص۱۱۱ .

[۲۲۵] حسین لطیفیان ، پیشین ، ص ۱۱۶ .

[۲۲۶] جان هال ، پیشین ، ص ۶۰ .

[۲۲۷] معمولا در بورس کالا می باشد.

[۲۲۸] حسین یوسف پورطرقی، پیشین.

[۲۲۹] مهدی شهیدی(۱۳۸۲). آثار قرارداد و تعهدات ( تهران ، مجد  ) ، ج۳ ، ص ۲۲ ، ۲۴ ، ۲۵ .

[۲۳۰] ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ، پیشین ، ج۳ ، ص۲۷۳ .

[۲۳۱] همان ، ص۲۸۰ .

[۲۳۲] سعید توکلی کرمانی، (۱۳۸۰). انتقال تعهد ، تهران ، دانشور ، چ اول ،  ، ص۷۱ .

[۲۳۳] محمدعلی طوسی کرمانشاهی، ( بهمن و اسفند ۱۳۵۳ ) . ارث کانون سردفتران ، ص۴۵ .

[۲۳۴] محمدجعفر جعفری لنگرودی ، ارث ، ( تهران ، گنج دانش ، چ۴ ، ۱۳۷۵ ) ج۱، ص۳۵

[۲۳۵] سعید توکلی کرمانی ، پیشین ، ص ۳۶

[۲۳۶] مهدی شهیدی ، پیشین ، ص۲۷ .

[۲۳۷] ناصر کاتوزیان ، پیشین ، ج۴ ، ص۱۴۶ .

[۲۳۸][۲۳۸] حسین یوسف پورطرقی، پیشین،ص۱۲۱ .

[۲۳۹] مهدی شهیدی ، پیشین ، ص ۱۰۹ .

[۲۴۰] ناصر کاتوزیان،همان .

[۲۴۱] همان، ص۳۰ .

[۲۴۲] ناصر کاتوزیان، پیشین.

[۲۴۳] – معمولاً سه روز پیش از سررسید اخطار داده می شود. هال، جان، ص۷۴٫

[۲۴۴] یوسف پورطرقی، حسین، پیشین، ص۱۲۹ .

[۲۴۵] – ناصر کاتوزیان، پیشین، ص۱۵۳٫

[۲۴۶] – همان، ص۱۵۹٫

[۲۴۷] – محمدجعفر جعفری لنگرودی، حقوق تعهدات، پیشین ص ۲۳۲٫

[۲۴۸] – بند ۵ ماده ۱۰ آیین‌نامه اتاق پایاپای بورس فلزات تهران مقرر می­دارد: «تأیید حواله صادره از طرف کارگزار فروشنده برای معاملاتی که به تحویل منجر می­شود.»

[۲۴۹]– ناصر کاتوزیان، پیشین، ص۱۶۰٫

[۲۵۰] – همان، ص۱۶۱٫

[۲۵۱] – همان، ص۱۶۲ و ۱۶۳٫

[۲۵۲] – بند ۱ ماده ۱۶ آیین‌نامه اتاق پایاپای بورس فلزات می­گوید«کارگزار فروشنده تا ۱۵ روز بعد از تاریخ تحویل مندرج در قرارداد مشمول مبلغ تأخیر نمی­گردد.»

[۲۵۳] ماده ۱۳ آیین‌نامه اتاق پایاپای بورس فلزات.

[۲۵۴] – مهدی شهیدی، پیشین، ص۴۵٫

[۲۵۵] – ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت­های مالی مصوب سال ۱۳۷۷٫

[۲۵۶] حسین یوسف پورطرقی، پیشین، ص۱۳۴ .

[۲۵۷] – مهدی شهیدی، قرارداد تشکیل بیع، پیشین، ص۳۹٫

[۲۵۸] – مهدی شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات پیشین، ص۷۹٫

[۲۵۹] – بند ۸ ماده ۱ آیین‌نامه اتاق پایاپای بورس فلزات و کالاهای کشاورزی.

[۲۶۰] – احمد ابرام، پیشین، ص۱۱۸٫

[۲۶۱] -مهدی شهیدی، سقوط تعهدات، پیشین، ص۱۹٫

[۲۶۲] حسین یوسف پورطرقی، پیشین، ص۱۳۹ .

[۲۶۳] – ناصر کاتوزیان، پیشین، ص۵٫

[۲۶۴] – همان.

[۲۶۵] – سید حسن امامی، پیشین، ص۳۱٫

[۲۶۶] – شهیدی، مهدی، همان، ص۲۲و۲۵٫

[۲۶۷] – همان.

[۲۶۸] -جان هال، پیشین، ص۷۳٫

[۲۶۹]– Notice of intention to deliver.

[۲۷۰] – جان هال، پیشین، ص۷۴٫

[۲۷۱] – مهدی شهیدی، پیشین، ص۲/۱٫

[۲۷۲] – هال، جان، ص۱۱۶٫

[۲۷۳] – هال، جان، ص۱۱۶٫

[۲۷۴] – هال، جان، پیشین.

[۲۷۵] – مهدی شهیدی، پیشین، ص۲-۱٫

[۲۷۶] – محمدحسن نجفی، پیشین، ج۸، ص۷۰۶٫

[۲۷۷] – ابوعبدالله  محمد المکی العاملی، الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه (قم، صادقی، بی­تا)ص۳۵۳٫

[۲۷۸] – سید ابوالحسن اصفهانی، وسیله  النجاه (بی­جا، مکتبه الصدر، بی­تا) ص۵۱٫

[۲۷۹] حسین یوسف پورطرقی، همان.ص۱۴۸٫