دیوان بین المللی

 

دانشگاه آزاد ا‌سلامی

واحد دامغان

دانشکده حقوق

 

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق

گرایش حقوق بین­الملل

 

عنوان

تحلیل نظریه مشورتی دیوان بین المللی دادگستری در قضیه استقلال کوزوو

 

 

 

 

فهرست مطالب

 

عنوان    صفحه

 

چکیده……………………………………………………………………………………………………………………………………….. ۱

مقدمه…………………………………………………………………………………………………………………………………………..۲

بخش اول:کلیات…………………………………………………………………………………………………………………………..۷

فصل اول:تاریخچه کوزوو از ابتدا تا صدور نظریه مشورتی…………………………………………………………….۸

مبحث اول:کوزوو از ابتدا تا حملات ناتو………………………………………………………………………………………..۸

گفتار اول: کوزوو قبل از فروپاشی یوگسلاوی………………………………………………………………………………..۸

گفتار دوم: کوزوو و فروپاشی یوگسلاوی……………………………………………………………………………………۱۰

گفتار سوم: بحران کوزوو وحملات ناتو……………………………………………………………………………………….۱۲

مبحث دوم: تصویب  قطعنامه ۱۲۴۴ شورای امنیت وخاتمه جنگ در کوزوو…………………………………..۱۵

مبحث سوم:صدور اعلامیه استقلال کوزوو وصدور نظریه مشورتی دیوان بین المللی دادگستری…………..۱۷

گفتار اول: صدور اعلامیه استقلال یکجانبه کوزوو…………………………………………………………………………..۱۷

گفتاردوم: صدور نظریه مشورتی دیوان بین المللی دادگستری ………………………………………………………..۱۸

فصل دوم:دیوان بین المللی دادگستری ومباحث شکلی نظریه مشورتی استقلال یک جانبه کوزوو……۱۹

مبحث اول: صلاحیت وصلاحدید دیوان………………………………………………………………………………۱۹

گفتار اول:مفهوم ومبنای صلاحیت دادگاههای بین المللی……………………………………………………….۱۹

گفتار دوم: صلاحیت دیوان بین المللی دادگستری………………………………………………………….۱۹

بند اول:انواع صلاحیت اصلی دیوان بین المللی دادگستری………………………………………………………۲۰

الف:صلاحیت ترافعی………………………………………………………………………………………….۲۰

۱:مجاری اعلام رضایت دولت ها نسبت به صلاحیت دیوان……………………………………………….۲۱

۱-۱:پذیرش اختیاری صلاحیت(صلاحیت اختیاری)………………………………………………………….۲۱

۱-۲:پذیرش اجباری صلاحیت(صلاحیت اجباری)………………………………………………….۲۱

۲:مقامات دارای صلاحیت جهت مراجعه به دیوان……………………………………………………………..۲۱

۲-۱:کشورهای عضو سازمان ملل متحد……………………………………………………………..۲۲

۲-۲:کشور های غیر عضو سازمان ملل متحد………………………………………………………………….۲۲

۲-۳:کشورهایی که اساسنامه دیوان را قبول نکرده اند……………………………………………………….۲۲

۳:موضوعات قابل رجوع به دیوان………………………………………………………………….۲۲

ب:صلاحیت مشورتی دیوان بین المللی دادگستری…………………………………………………………….۲۳

۱:مفهوم ومبانی صلاحیت مشورتی دیوان……………………………………………….. …………………………….۲۳

۲ : مفهوم صلاحدیددرنظریات مشورتی دیوان ………………………………………………………. ………………..۲۴

مبحث دوم: برررسی صلاحیت مشورتی دیوان درنظریه کوزوو…………………………… ……………….۲۵

مبحث سوم: بررسی صلاحدید دیوان در نظریه کوزوو…………………………………….. ……………..۳۰

مبحث چهارم: تفسیر سوال توسط دیوان ………………………………………………………………. ……………..۳۳

گفتاراول: دامنه وگستره سؤال………………… …………………………………………………………….۳۳

گفتار دوم: ماهیت صادرکنندگان اعلامیه ………………………………………………………………………………………..۳۵

بخش دوم: مباحث پیرامون ماهیت نظریه مشورتی کوزوو……………………………………………………………..۴۰

فصل اول: نظریه دیوان ومطابقت اعلامیه یکجانبه استقلال باحقوق بین الملل عام…………………………..۴۱

مبحث اول : اصل احترام به تمامیت ارضی دولتها …………………………………………………………………………..۴۱

گفتار اول: اصل تمامیت ارضی در اسناد بین المللی…………………………………………………………………………۴۲

گفتار دوم: رویکرد دیوان در نظریه کوزوو به اصل تمامیت ارضی……………………………………………………..۴۴

 

گفتار سوم: رویکرد دولتها به اصل تمامیت ارضی در لوایح تقدیمی به دیوان………………………………………۴۶

مبحث دوم: حق تعیین سرنوشت در حقوق بین الملل……………………………………………………………………..۵۰

گفتار اول: مفهوم وتعریف حق تعیین سرنوشت ……………………………………………………………………………..۵۰

گفتار دوم: حق تعیین سرنوشت در اسناد بین المللی………………………………………………………………………..۵۳

گفتار سوم: اصل تعیین سرنوشت در رویه دیوان بین المللی دادگستری………………………………………………۵۶

گفتارچهارم: ابعاد مختلف حق تعیین سرنوشت مردم……………………………………………………………………….۵۷

بنداول: حق تعیین سرنوشت داخلی……………………………………………………………………………………………..۵۷

بند دوم: حق تعیین سرنوشت خارجی……………………………………………………………………………………………۵۹

الف: شرایط اعمال حق تعیین سرنوشت خارجی در حقوق بین الملل………………………………………………..۵۹

ب: مواردکاربرد حق تعیین سرنوشت خارجی…………………………………………………………………………………۶۱

۱: حق تعیین سرنوشت مردم مستعمرات وسرزمینهای غیر خودمختار………………………………………………..۶۱

۲: حق تعیین سرنوشت مردم در سرزمینهای اشغالی و تحت سلطه بیگانه…………………………………………..۶۳

: اعمال حق تعیین سرنوشت در مورد گروههای اقلیت قومی ، زبانی، ملی و مذهبی  نژادی…………………۶۴

گفتار پنجم: حق تعیین سرنوشت در نظرات ولوایح تقدیمی دولتها به دیوان………………………………………..۶۶

مبحث سوم: جدایی طلبی در حقوق بین الملل………………………………………………………………………………..۶۹

گفتار اول: مفهوم جدایی درحقوق بین الملل…………………………………………………………………………………..۶۹

گفتار دوم: بررسی مشروعیت جدایی یکجانبه در حقوق بین الملل…………………………………………………….۷۲

بنداول: ممنوعیت مطلق جدایی یکجانبه  در حقوق بین الملل…………………………………………………………..۷۲

الف) اصل ثبات مرزها………………………………………………………………………………………………………………۷۳

ب) اصل تمامیت ارضی ……………………………………………………………………………………………………………۷۴

بند دوم: مشروعیت جدایی یک جانبه  در حقوق بین الملل یا جواز آن………………………………………………۷۵

بندسوم: دکترین جدایی چاره ساز(جبرانی)…………………………………………………………………………………..۷۷

گفتار سوم: نظرات دولت ها در خصوص جدایی یکجانبه درلوایح تقدیمی به دیوان…………………………….۷۸

بنداول: نظرات دولت هادر ممنوعیت مطلق جدایی یکجانبه…………………………………………………………۷۹

بند دوم: نظرات دولت ها در خصوص فقدان ممنوعیت جدایی یکجانبه……………………………………………..۷۹

بند سوم:نظرات دولت ها در خصوص دکترین جدایی چاره ساز یا جبرانی…………………………………….۸۲

گفتارچهارم: رویکرد دیوان به جدایی وحق تعیین سرنوشت خارجی……………………………………………….۸۵

مبحث چهارم: رویکرد دیوان در نظریه مشورتی وفرض لوتوس………………………………………………..۸۹

مبحث پنجم: تفاوت بین اعلامیه استقلال وجدایی طلبی……………………………………………………………..۹۲

فصل دوم: نظریه دیوان و مطابقت اعلامیه یکجانبه استقلال با حقوق بین الملل خاص…………………….۹۵

مبحث اول: تفسیرتوسط دیوان بین المللی دادگستری…………………………………………………………………..۹۵

گفتار اول: تفسیر معاهدات توسط دیوان بین الملل دادگستری……………………………………………………….۹۶

گفتار دوم: تفسیر قطعنامه ۱۲۴۴ شورای امنیت توسط دیوان…………………………………………………………..۹۷

مبحث دوم: دیوان ومطابقت اعلامیه استقلال با قطعنامه ۱۲۴۴ شورای امنیت……………………………………..۹۹

گفتار اول: اعتبار قطعنامه ۱۲۴۴ در زمان صدور اعلامیه استقلال …………………………………………………….۹۹

گفتار دوم: صادرکنندگان اعلامیه استقلال و بررسی قطعنامه و موانع در خصوص اعلامیه استقلال و صادرکنندگان آن………………………………………………………………………………………………………………….۱۰۰

بنداول: لحن وقصد صادر کنندگان اعلامیه استقلال………………………………………………………………….۱۰۲

بند دوم: سکوت نماینده ویژه دبیر کل سازمان ملل متحد…………………………………………………………….۱۰۳

بند سوم: تطابق اعلامیه استقلال با قطعنامه ۱۲۴۴ شورای امنیت………………………………………………..۱۰۴

فصل سوم: شناسایی دولتها در پرتو نظریه دیوان…………………………………………………………………..۱۰۵

مبحث اول: مفهوم شناسایی درحقوق بین الملل…………………………………………………………………………….۱۰۵

گفتار اول: نظریه تأسیسی……………………………………………………………………………………………………….۱۰۶

گفتار دوم: نظریه اعلامی………………………………………………………………………………………………………. ۱۰۶

مبحث دوم: اشکال شناسایی…………………………………………………………………………………………………۱۰۷

گفتار اول: شناسایی ضمنی……………………………………………………………………………………………………۱۰۷

گفتار دوم: شناسایی صریح ………………………………………………………………………………………………………۱۰۷

گفتار سوم: شناسایی دو ژوره……………………………………………………………………………………………………..۱۰۸

گفتار چهارم: شناسایی دو فاکتو………………………………………………………………………………………………….۱۰۸

 

 

 

مبحث سوم: مشروعیت شناسایی موجودیت های ناشی از جدایی یک جانبه …………………………………..۱۰۸

گفتار اول: ممنوعیت شناسایی جدایی …………………………………………………………………………………….۱۰۹

بند اول:شناسایی زود هنگام………………………………………………………………………………………………..۱۰۹

بند دوم: حفاظت از یکپارچگی دولتها وتثبیت مرزها……………………………………………………………………۱۱۰

بند سوم: اثر موافقت دولت والد برمشروعیت شناسایی………………………………………………………………۱۱۱

گفتار دوم: مشروعیت شناسایی اعلامیه  یکجانبه استقلال و جدایی………………………………………………۱۱۱

نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………………………………………..۱۱۵

پیشنهادات……………………………………………………………………………………………………………………………….۱۱۸

فهرست منابع ومأخذ………………………………………………………………………………………………………………۱۱۹

………………………………………………………………………………………………………………………….۱۲۸ Abstract

 

 

چکیده چکیده

دیوان بین المللی دادگستری پس از دو سال انتظار جامعه جهانی در۲۲ ژوئیه ۲۰۱۰ نظریه مشورتی خود را در پاسخ به سؤال مجمع عمومی سازمان ملل متحد در خصوص مطابقت اعلامیه یکجانبه استقلال نهادهای موقت خودمختار کوزوو با حقوق بین الملل، ارائه نمود.

دیوان پس از بررسی نظرات و لوایح دولتها، در نهایت با ۱۰ رأی موافق به این نتیجه رسیده است که اعلامیه استقلال کوزوو با حقوق بین الملل مطابقت داشته و آن را نقض ننموده است. از دید دیوان قواعد حقوق بین الملل عمومی از قبیل اصل احترام به تمامیت ارضی دولتها، حق تعیین سرنوشت ملتها و عرف بین المللی و همچنین حقوق بین الملل خاص (قطعنامه ۱۲۴۴ و تدابیر ناشی از آن) حاوی هیچ ممنوعیتی در رابطه با اعلامیه استقلال نمی باشد.

نظریه مشورتی کوزوو با توجه به موقعیت کوزوو در حدود دو دهه قبل و همچنین ارتباط آن با مسائل مبنایی حقوق بین الملل نظیر جدایی، اصل احترام به تمامیت ارضی دولتها و حاکمیت دولتها از اهمیت بالایی نزد جامعه جهانی و حقوق دانان  برخوردار بود و همگان انتظار داشتند.دیوان به عنوان رکن قضایی سازمان ملل متحد، نسبت به تدقیق مباحث جدایی طلبی و جدایی چاره ساز که در نظم حقوق بین الملل مسکوت می باشد،  بپردازد و مرجع درخواست کننده سؤال(مجمع عمومی ) را در انجام وظایفش یاری رساند اما به نظر می رسد دیوان چندان به رسالت خود توجهی ننموده و به این مهم دست نیافته است.

در این نوشتار سعی شده است رویکرد اتخاذی دیوان و نتیجه مأخوذه آن در پرتو اصول حق تعیین سرنوشت ملتها و تمامیت ارضی و حاکمیت دولتها و نتایج ناشی از آن مورد بررسی و تحلیل قرار گیرد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مقدمه

پس از تصویب قطعنامه۱۲۴۴ شورای امنیت در سال ۱۹۹۹  و پایه گذاری حکومت سازمان ملل و اداره موقت آن بر کوزوو به منظور پایان دادن به بحران کوزوو ناشی از کشتار مردم آلبانی تبار کوزوو توسط دولت بلگراد و درگیری های فی مابین ارتش آزادیبخش کوزوو و نیروهای نظامی صرب و حمله نظامی ناتو، در۱۷فوریه  ۲۰۰۸ ، ۱۰۹ نفر از نمایندگان مجلس کوزوو به همراه رئیس جمهور کوزوو اعلامیه ای مبنی بر اینکه کوزوو، خواهان یک دولت مستقل، به صورت جمهوری دموکراتیک، سکولار و چند قومی است که به دور از تبعیض نژادی و اصل برابری قانون اداره می شود را امضاء و صادر نمودند.

جمهوری صربستان بلافاصله به این اعلامیه استقلال واکنش نشان داد و آن را عملی غیرقانونی و عدوانی اعلام نمود. چند روز پس از صدور اعلامیه برخی از کشورهای غربی و در رأس آنها آمریکا، نسبت به شناسایی کوزوو به عنوان یک دولت جدید اقدام نمودند.

مجمع عمومی طی قطعنامه ۳/۶۳ از دیوان بین المللی دادگستری درخواست نظر مشورتی در خصوص سؤال ذیل را نمود:

«آیا اعلامیه یکجانبه استقلال نهادهای موقت خودمختار کوزوو با حقوق بین الملل مطابقت دارد؟»

موضوع مذکور از اهمیت بالایی درجامعه جهانی چه از بعد حقوق بین الملل و چه از بعد سیاست بین الملل  برخوردار می باشد و از هر دو حیث قابل تأمل و تفکر بوده و در محافل علمی و بین المللی مورد بحث و بررسی قرار گرفته است. به همین دلیل، سؤال مجمع عمومیجاز دیوان در صدر دعاوی با اهمیت دیوان قرار گرفت که از چند جنبه دارای اهمیت بود و بسیاری انتظار شایسته ترین پاسخ دیوان در این خصوص را داشتند.

اولاً: موقعیت کوزوو پس از بحران و چند سال رنج و استقرار حکومت سازمان ملل متحد وفق قطعنامه ۱۲۴۴ ، همواره از دید جامعه جهانی به لحاظ جنبه سیاسی حائز اهمیت بود.

ثانیاً: دیوان این فرصت را داشت که نقش خود را به عنوان رکن اصلی قضایی سازمان ملل متحد در حل مسائل پیچیده بین المللی ایفا نماید.

 

 

ثالثا: سؤال مجمع عمومی با مسائل حقوقی پیچیده بین المللی همچون جدایی، جدایی چاره ساز و شناسایی در ارتباط بود که از مباحث چالش برانگیز و دارای ابهام حقوق بینجالملل و مبتلابه بسیاری از کشورهای جهان بود که می تواند نتایج منفی و جبران ناپذیر را به جای بگذارد.

اصل تعیین سرنوشت ملتها یکی از اصول مهم حقوق بین الملل محسوب می شود که در منشور ملل متحد و
اعلامیه ها و قطعنامه های سازمان های بین المللی از قبیل میثاقین و اعلامیه روابط دوستانه بین دولتها مجمع عمومی مورد اشاره قرار گرفته است و مردم یک سرزمین دارای حق تعیین سرنوشت و تعیین نظام سیاسی و اقتصادی دولت خود می باشند.

نکته مهم در بحث حق تعیین سرنوشت، موارد کاربرد و اعمال آن در بعد حق سرنوشت خارجی به شکل جدایی در خارج از موارد استعماری و اشغال نظامی خارجی و محدودیت های این اصل می باشد و بسیاری اصل تمامیت ارضی را به عنوان محدودیت اعمال حق سرنوشت خارجی دانسته اند.

اصل تمامیت ارضی نیز یکی از اصول زیر بنایی حقوق بین الملل می باشد که بر اصل حاکمیت دولتها استوار می باشد و با نظم جامعه بین المللی در ارتباط تنگاتنگ است. حقوق بین الملل اهمیت زیادی برای تمامیت ارضی دولتها قایل است و ماهیت عالی و مورد احترام این اصل را نمی توان در معادلات بین المللی نادیده گرفت.

این اصل همواره مورد تأکید اسناد و تصمیمات ارکان بین المللی و منطقه بوده است و در کلیه اسنادی که به بحث حق تعیین سرنوشت پرداخته شده است اعمال حق سرنوشت منوط به رعایت و احترام به این اصل گردیده است.

در نظرات و لوایح تقدیمی دولتها به دیوان بین المللی دادگستری در قضیه استقلال کوزوو نیز به این اصل اشاره شده است در این تحقیق به تحلیل نظریه مشورتی دیوان در پرتو این دو اصل مهم حقوق بین الملل و سایر موارد مطروحه در خصوص جدایی و شناسایی کوزوو توسط دولتها پرداخته شده است.

دیوان  بین المللی دادگستری، سرانجام در مورخ ۲۲ ژوئیه ۲۰۱۰، نظریه مشورتی خود را  با ۱۰ رأی در مقابل ۴ رأی در خصوص مطابقت اعلامیه استقلال نهادهای موقت خودمختار کوزوو با حقوق بین الملل صادر و چنین ابراز نمود که اعلامیه استقلال ۱۷ فوریه ۲۰۰۸  نهادهای موقت خودمختار کوزوو، حقوق بین الملل را نقض ننموده است.

 

 

سؤالات تحقیق

-نظر مشورتی دیوان در خصوص هم خوانی اعلامیه استقلال کوزوو، تا چه حد با موازین حقوق بین الملل مطابقت دارد؟

-دیوان برای ارائه نظریه مشورتی به مجمع عمومی، دارای صلاحیت و صلاحدید رسیدگی بوده است یا خیر؟

– آیا کوزوو از دید حقوق بین الملل عمومی، دارای حق تعیین سرنوشت خارجی به شکل جدایی طلبی می باشد یا خیر؟ کوزوو می تواند به دکترین جدایی چاره ساز در مشروعیت اعلامیه استقلال و جدایی صربستان استناد نماید؟

– اعلامیه استقلال کوزوو، حقوق بین الملل خاص(قطعنامه ۱۲۴۴ شورای امنیت) و تدابیر ناشی از آن را نقض نموده است یا خیر؟

– دیوان بین المللی دادگستری به عنوان رکن اصلی قضایی سازمان ملل متحد توانسته است در رسالت خود جهت ارائه نظریه مشورتی و کمک به مرجع درخواست کننده نظریه و نظم حقوق بین الملل موفق باشد؟

فرضیه های تحقیق

– دیوان برای صدور نظریه مشورتی کوزوو، دارای صلاحیت و صلاحدید بوده است.

– رویه دیوان در نظریه مشورتی کوزوو، با حقوق بین الملل  معاصر تطابق نداشته و به نظر می رسد چندان در ارائه پاسخی جامع ومانع به سوال مرجع درخواست کننده موفق نبوده است.

–      دیوان، به رویه دولتها و سازمان های بین المللی در خصوص اصل تمامیت ارضی و تعارض آن با حق تعیین سرنوشت ملتها درخارج از موارد استعماری، توجه ننموده است.

– قطعنامه ۱۲۴۴ و چارچوب حقوق اساسی حاوی موارد منع کننده برای اعلامیه استقلال کوزوو و جدایی طلبی کوزوو از صربستان می باشد.

اهداف تحقیق

هدف تحقیق علمی است و هم در محافل علمی برای دانشجویان حقوق بین الملل و روابط بین الملل کاربرد داشته و هم می تواند برای وزارت امورخارجه مفید باشد. غرض از انجام آن، تحلیل و بررسی نظریه مشورتی دیوان در پرتو اصول حقوق بین الملل نظیراصل تمامیت ارضی دولتها و حق تعیین سرنوشت ومشروعیت شناسایی جدایی می باشد و اینکه این نظریه تا چه حد دارای تالی فاسد می باشد و می تواند بر اعلامیه های استقلال و جدایی طلبی گروههای جدایی طلب در دیگر کشورها تأثیر گذار باشد و باعث ایجاد دولتهای ذره ای و در نتیجه شکل گیری استعمار جدید و پیشبرد اهداف کشورهای توسعه یافته گردد.

پیشینه تحقیق

با عنایت به اینکه نظریه مشورتی کوزوو یکی ازآخرین نظریات دیوان می باشد تاکنون مقاله یا رساله کاملی که به تمام زوایای رأی حاضر پرداخته باشد تقریبا وجود نداشته اما مقالات و  یا پایان نامه هایی مشاهده می گردد که هرکدام به جنبهای از نظریه پرداخته است به عنوان مثال آقای عبدالله عابدینی در مقاله خود با عنوان تحلیل نظریه مشورتی کوزوو که در مجله پژوهشهای حقوقی شماره ۱۷ به چاپ رسیده است به جنبه های شکلی رأی همچون صلاحیت وصلاحدید دیوان پرداخته است. در رساله دکتری آقای امین الله زارع فر با موضوع تحولات شناسایی دولتها در حقوق بین الملل معاصر موضوع مشروعیت شناسایی اعلامیه استقلال کوزوو در پرتو نظریه مشورتی دیوان مورد بررسی قرار گرفته است و آقای سید یاسر ضیایی نیز در رساله دکتری خود صرفاً در خصوص استقلال کوزوو از منظر قواعد حقوق بین الملل بحث نموده است. در این نوشتار سعی شده است حتی الامکان نظریه مشورتی دیوان از زوایای مختلف مورد مطالعه قرار گیرد.

روش تحقیق

تحقیق به صورت کتابخانه ای و با استفاده از کتب و مقالات موجود در مجلات علمی داخلی و یا خارجی و همچنین سایتهای اینترنتی انجام شده که ابتدا مطالب فیش برداری شده است و سپس اطلاعات جمع آوری شده را در بخش مربوطه قرارداده و موردتجزیه و تحلیل قرارگرفته است.

موانع تحقیق

موضوع تحقیق یک بحث خاص و موردی در زمینه تحلیل نظریه مشورتی دیوان بین المللی  دادگستری در قضیه استقلال کوزوو می باشد. با توجه به اینکه نظریه موصوف از آخرین نظریات دیوان می باشد کتاب و منابع جامع و مانعی در خصوص پایان نامه حاضر وجود ندارد و صرفاً تعداد محدودی مقاله و پایان نامه به زبان فارسی در این زمینه وجود دارد که هر کدام به جنبه ای از رأی پرداخته اند و تعداد مقالات خارجی نیز در این زمینه اندک می باشد که ترجمه آن از دیگر مشکلات مربوطه می باشد. در این نوشتار سعی شده است، نظریه مشورتی از هر دوحیث شکلی و ماهیتی مورد تحلیل و بررسی قرار گیرد و نواقص منابع موجود در پرداختن به کلیه جوانب رأی مرتفع گردد.

 

ساختار تحقیق

پايان نامه حاضر در دو بخش تدوین شده‌است. بخش اول به تاريخچه کوزوو و مباحث شکلی نظریه مشورتی از قبیل صلاحیت و صلاحدید دیوان مي‌پردازد.در بخش دوم، مباحث پیرامون ماهیت نظریه مشورتی کوزوو و مطابقت نظریه با حقوق بین الملل عام و خاص بررسی گردیده است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بخش اول

 

کلیات

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل اول: تاریخچه کوزوو از ابتدا تا صدور نظریه مشورتی

مبحث اول: کوزوو از ابتدا تا بحران و حملات ناتو

گفتار اول: کوزوو قبل از فرو پاشی یوگسلاوی

کوزوو با جمعیتیجبالغ بر دو میلیون نفر و مساحتی حدود ۱۱۰۰۰ کیلومترمربع در جنوب باختری صربستان واقع گردیده که از جنوب شرقی و جنوب به مقدونیه و آلبانی و در شمال به صربستان منتهی می گردد واین ایالت از زمان فعالیت سرکوب گرایانه صربها همواره مورد توجه جامعه بین المللی قرار داشته است.[۱] کوزوو دارای معادن و ذخایر سرشار از جمله: نقره، روی و ذعال سنگ است. باوجود این، یکی از توسعه نیافته ترین مناطق صربستان و یکی از فقیرترین بخشهای یوگسلاوی سابق به شمار می رود.[۲]

آغاز مناقشات کوزوو یا آخرین مسأله بالکان به ۱۸۱۵ میلادی بر می گردد. در این مقطع زمانی، بالکان بین دو امپراتوری عثمانی و هاپسبورگ[۳] تقسیم شده بود. جنوب و جنوب شرقی شبه جزیره، در اختیار نیروهای عثمانی بود و شمال و شمال غرب در اختیار امپراتوری هاپسبورگ قرار داشت. قلمرو این دو امپراتوری در بالکان به گونه ای بود که هیچ وحدت قومی، ایدئولوژیک آنها را از یکدیگر جدا نکرده بود و گروههای جمعیتی و قومی در دو سوی مرزهای تحمیلی این دو امپراتوری زندگی می کردند.

دوره حد فاصل ۱۸۱۵ تا ۱۹۱۸ گروههای قومی و نژادی در محدوده های جغرافیایی کوچک و بزرگ، سرزمینهایی را شکل دادند. صربها، تلاش خود را برای ایجاد و داشتن محدوده های خاص قومی آغاز نمودند و مسلمانان نیز به سوی بوسنی روانه شدند.  شکست امپراتوری عثمانی منجر به تشکیل اولیه بلغارستان فعلی، رومانی و پادشاهی صربستان شد.[۴]

منطقه بالکان با نژادهای مختلف تا اوایل قرن بیستم، همواره تحت تسلط قدرت هایی چون امپراتـــوری
 

اتریش، مجارستان و عثمانی قرار داشت. پس از وقوع جنگ های بالکان و در جریان کنفرانس ۱۹۱۲ لندن، برای نخستین بار آلبانی به عنوان کشوری مستقل در این منطقه ایجاد شد.

آلبانی ها در پی تصرف کوزوو بودند اما در نهایت صربها در سال۱۹۱۳ کوزوو را به خاک خود ملحق نمودند.[۵]در پایان سال ۱۹۱۵، پس از شکست ارتش صربستان در نخستین جنگ بالکان، امپراتوری  مجارستان بخش شمالی و بلغارستان بخش جنوبی کوزوو را اشغال نمودند اما صربستان در سال ۱۹۱۸ مجدداً کوزوو را  تصرف کرد و پس از جنگ، کوزوو بار دیگر به کشور تازه تأسیس یوگسلاوی پیوست.[۶]

در دوران فرمانروایی تیتو[۷] در ۱۹۴۵، بر اساس تصمیم سرپرستی«شورای مردم»، کوزوو به عنوان ناحیه خود مختار و یکی از بخش های یوگسلاوی اعلام شد.[۸]

در آخرین اصلاحات به عمل آمده در قانون اساسی فدرال یوگسلاوی سابق، در سال۱۹۷۴ کوزوو به عنوان یک منطقه با خود مختاری وسیع در چارچوب جمهوری صربستان اعلام گردید.[۹] در این دوران کوزوو به همراه استان ویودینا دیگر استان خود مختار صربستان ضمن داشتن نمایندگان مستقل، هر کدام دارای یک مجلس و دولت مستقل محلی بودند.[۱۰]

از سال ۱۹۸۱ پس از مرگ تیتو رئیس جمهور جمهوری فدرال یوگسلاوی، آلبانی تبارهای کوزوو طی اعتراضات و تظاهرات خود، خواستار اعلام کوزوو به عنوان جمهوری با حقوق برابر با شش جمهوری  دیگر یوگسلاوی  سابق (صربستان، مونته نگرو، مقدونیه، کرواسی، اسلوونی بوسنی- هرزه گوین) شدند. در سال ۱۹۸۹، در پی تصویب اعلامیه جمهوری مستقل کوزوو توسط نمایندگان مجلس محلی کوزوو، پارلـمان صربستان ضمـن

 

 

انحلال مجلس محلی و دولت کوزوو، خودمختاری گسترده کوزوو را طی قانون اساسی جدید ملغی و یک خودمختاری محدود به آن اعطا نمود.[۱۱]

در دوران میلوسویچ[۱۲] که پس از مرگ تیتو، رئیس جمهور صربستان شده بود فشار علیه آلبانی تبارها اوج گرفت و اقدامات ضد کوزوویی شدت یافت.[۱۳] وی سعی در کم کردن اختیارات خودمختاری کوزوو از طریق پارلمان را داشت.آلبانی تبارهای کوزوو به این اقدامات اعتراض نمودند. در نتیجه حکومت مرکز یوگسلاوی، نیروهای نظامی خود را به سمت کوزوو گسیل نمود.

در سال۱۹۹۰جاعضای آلبانی تبار پارلمان کوزوو در خارج از ساختمان پارلمان رأی به استقلال کوزوو از یوگسلاوی دادند و حدود یک سال بعد آنها یک همه پرسی برگزار نمودند که در آن ۹۹% شرکت کنندگان رأی به جدائی کوزوو از صربستان دادند. آلبانی تبارهای کوزوو متعاقباً برای خود دولت محلی و مجلس تعیین نمودند که این امر موجب شدت درگیریها شد و صدها هزار نفر آلبانیایی مجبور به ترک خانه هایشان شدند.[۱۴]

گفتار دوم: کوزوو و فرو پاشی یوگسلاوی

در سالهای ۱۹۹۲- ۱۹۹۱ جماهیر اسلوانی، کرواسی، مقدونیه و بوسنی- هرزه گوین  از جمهوری اتحاد سوسیالیستی یوگسلاوی جدا شدند و جمهــوری صربستان و مـونته نگرو بـا عنـوان جمـهوری اتحـادیه یــوگســلاوی
 

 

 

 

 

(FRY)[15] خود را جانشین یوگسلاوی سابق [۱۶](SFRY) اعلام نمود.[۱۷]

کمیته بادینتر[۱۸]کهج مؤظف بود  به  سؤالات  در خصوص فرو پاشی یوگسلاوی  و شناسایی جماهیر جدا شده از آن پاسخ دهد، به این نتیجه رسید که یوگسلاوی در حال فرو پاشی است به عبارت دیگر، کشور پیشین یوگسلاوی سابق دیگر وجود ندارد.

در حالی که صربستان و مونته نگرو و برخی کشورهای نظیر روسیه، معتقد به فرو پاشی یوگسلاوی نبوده و صربستان را جانشین یوگسلاوی می دانستند. اما قطعنامه ۷۵۷ شورای امنیت مصوب ۱۹۹۲، متضمن فرو پاشی یوگسلاوی بود.[۱۹]

در این دوران که همزمان با بحران بوسنی و هرزه گویین بود، کوزوویی ها مایل به اقدامات علیه صربها بودند اما به دلیل توجه جامعه بین المللی به این بحران، آنها شرایط را برای شروع این اقدامات مناسب ندانستند. به همین دلیل، پس از خاتمه جنگ در سال۱۹۹۵، آلبانی تبارهای کوزوو از فرصت موجود استفاده نموده و تحولات گسترده سیاسی و نظامی خود را آغاز نمودند. این تحولات از سوی بلگراد، اقدام علیه امنیت ملی و مصالح عمومی کشور تلقی گردید.

اهداف آلبانی تبارها از اقدامات خود شامل موارد ذیل می باشد:

بازگرداندن خودمختاری وسیع مندرج در قانون اساسی سال۱۹۷۴ یوگسلاوی سابق به کوزوو.

ارتقاء وضعیت کوزوو به جمهوری مستقل هم سطح با جمهوری صربستان و مونته نگرو.

اعلام جدائی کوزوو از صربستان و استقلال آن.

الحاقجکشور آلبانی به کوزوو و تشکیل آلبانی بزرگ.[۲۰]

 

 

درگیری های بوسنی و هرزه گوین، باعث کاهش فشار صربها برآلبانی تبارها شده بود. اما پس از صلح دیتون و خاتمه درگیری ها، بار دیگر توجه صربها به کوزوو معطوف شد. و صربها در حفظ کشور با شکست مواجه شده بودند از استقلال جمهوری های تشکیل دهنده کشورشان جلوگیری نمایند، سعی در حفظ کوزوو داشتند و این امور باعث وقوع درگیری و جنگ بین ارتش صربستان و ارتش آزادی بخش کوزوو در سال ۱۹۹۶ شد.[۲۱]

ارتشججآزادی بخش کوزوو [۲۲](KLA) که در اوایل دهه ۱۹۸۰ تأسیسجججشده بود، در سال های ۱۹۹۷ و ۱۹۹۸ سطح خشونتش را تشدید نمود که این امر منجر به افزایش عکس العمل نیروهای امنیتی یوگسلاوی شد و در پی آن بسیاری از کوزوویی ها مهاجرت نمودند و یا کشته شدند.[۲۳]

گفتار سوم: بحران کوزوو و حملات ناتو

آغاز بحران کوزوو به درگیری نیروهایجپلیس صرب با ارتش آزادیبخش کوزوو در ۲۸ فوریه ۱۹۹۸ بر می گردد. بحران با کشته شدن آلبانی تبارها به دست صربها در ۴ مارس ۱۹۹۸ شدت گرفت. با پیشنهاد آمریکا در ۷ مارس ۱۹۹۸، وزرای خارجه گروه تماس بین المللی[۲۴] (آمریکا، انگلیس، فرانسه، آلمان، ایتالیا و روسیه) برای حل بحران گرد هم آمدند ماحصل این نشست، یک بیانیه ۱۰ ماده ای بود که طی آن خواسته شده بود دولت بلگراد دست از کشتار و سرکوبجآلبانی تبارهای کوزوو بردارد. کشورهای عضو گروه تماس اعلام نمودند، در صورت عدم پذیرش مفاد بیانیه نسبت به تحریم های نظامی و اقتصادی این کشور اقدام خواهند نمود.سایر کشورهای اروپایی نیز با انتشار بیانیه، یوگسلاوی را تهدید به تحریم های جدید نمود.[۲۵] 

 

 

 

 

 

شورای امنیت نیز درگیری های داخلی کوزوو را تهدیدی علیه صلح و امنیت بین المللی دانست و در واکنش به عملیات سرکوب گرانه بلگراد، قطعنامه ۱۱۶۰ را در ۳۱ مارس ۱۹۹۸ تصویب و درآن استفاده از زور و فشار نیروهای صرب را محکوم نمود. در این قطعنامه تحریم تسلیحاتی جمهوری فدرال یوگسلاوی آمده بود.[۲۶] باتوجه به فشارهای بین المللی، دولت بلگراد آمادگی خود را برای مذاکرات جهت حل و فصل بحران، بدون دخالت عوامل خارجی و هر گونه طرح میانجیگری در چارچوب قانون اساسی صربستان را اعلام داشت اما از طرف دیگر، آلبانی تبارهای کوزوو هر گونه مذاکره را منوط به حضور اتحادیه اروپا و یا آمریکا می نمودند.

در این زمان ارتش آزادیبخش کوزوو، درپی افزایش فشارهای بین المللی علیه بلگراد، تحرکات نظامی خودش را در خاک کوزوو افزایش داد و در ژوئن ۱۹۹۸ چندین مقر پلیس صرب و تقریباً یک سوم خاک کوزوو را تصرف نمود و ارتش صرب با حمله نظامی وسیعی بیشتر مناطق را از KLA باز پس گرفت و این امر موجب شد، سیاست تهدید علیه یوگسلاوی افزایش یابد و سفرای ناتو از طرح تهاجم هوائی علیه صربستان به عنوان یک اهرم سخن به میان آورند و گروه تماس نیز در صدد تدوین طرح خود مختاری وسیع کوزوو در چارچوب تمامیت ارضی یوگسلاوی بر آمد تا شاید از طریق گفتگوی صلح آمیز بحران را حل نماید.[۲۷]

با اوج گیری تنشها، نیروهای صرب متعاقب تحریم همه پرسی در صربستان و مونته نگرو از سوی آلبانی تبارها، وارد کوزوو شدند که این امر موجب شد طی چند ماه، هزاران نفر از منطقه آواره شوند. شورای امنیت در واکنش به این حملات، قطعنامه ۱۱۹۹ را در سپتامبر ۱۹۹۸ به تصویب رساند.[۲۸]شورای امنیت در این قطعنامه، بدتر شدن وضعیت کوزوو را «تهدید علیه صلح و امنیت منطقه» تلقی کرده و از همه طرف های منازعه کوزوو خواست که به خصومت خود فوراً خاتمه دهندو آتش بس برقرار کنند و برای بهبود وضعیت انسانی و ورود به مذاکرات با مشارکت بین المللی گامهای فوری بردارند.[۲۹]

 

 

 

در پی این قطعنامه میلوسویچ مذاکراتش را با ریچارد هولبروک[۳۰] نماینده گروه تماس آغاز نمود و بلگراد با خروج نیروهای خود ازکوزوو واستقرار ۲۰۰۰ ناظر بین المللی اعزامی از سوی سازمان امنیت و همکاری اروپا و پرواز هواپیماهایجغیر مسلح ناتو جهت نظارت بر اجرای توافقات، موافقت نمود.

شورای امنیت نیز با تصویب قطعنامه ۱۲۰۳، بر اجرای توافقات امضاء شده با هولبروک و استقرارناظرین بین المللی تأکید نمود که نتیجه آن توقف کوتاه مدت فعالیت های مسلحانه گردید. اما در پی اقدامات KLA برای نیل به استقلال نیروهای یوگسلاوی مجدداً اقدامات مسلحانه و خشونت بار خود را آغاز نمودند که کشتار ۴۵ غیر نظامی روستای راکاک سبب واکنش های دیپلماتیک و همچنین تهدید به حملاتججهوایی نیروهای ناتو علیه یوگسلاوی شد.[۳۱]

وزرای امور خارجه گروه تماس بین المللی در ۲۹ ژانویه ۱۹۹۹ در لندن طی نشستی به دو طرف درگیر مهلت دادند که گفتگوهای صلح رامبوئیه[۳۲]واقع در حومه پاریس را آغاز نمایند و به جنگ و منازعه خاتمه دهند.[۳۳] از ۶ فوریه ۱۹۹۹ گفتگوها در رامبوئیه فرانسه بین طرفین آغاز شد و سران گروه تماس اعلام نمودند که پایه و اساس گفتگوها باید مبتنی بر حق خودگردانی برای یک دوره انتقالی سه ساله باشد. محور مذاکرات رامبوئیه که یک ماه به طول انجامید شامل موارد ذیل بود:

– اعطای حق خودمختاری به کوزوو.

– استقرار صلح.

– خروج نیروهای صرب و تجهیزات سنگین از کوزوو

– عدم تحرک نیروهای ارتش آزادیبخش کوزوو تا مدت ۳ ماه و تسلیم سلاح ها به صلح بانان.[۳۴]

مذاکراتجرامبوئیه به علت عدم توافق جامع بین طرفین علی الخصوص مخالفت دولت بلگراد با حضور نیروهای نظامی بین المللی در کوزوو در تاریخ  ۲۳ فوریه با شکست به پایان رسید و با شکست این مذاکرات، ناتــو
زمینه لازم برای آغاز حمله را بدست آورد. مقامات ناتو در ۲۴ مارس ۱۹۹۹ تهدیدات خود را عملی نمودند و حملات هوائی و موشکی ناتو علیه یوگسلاوی، بدون کسب مجوز شورای امنیت سازمان ملل به منظور حل و فصل قهر آمیز بحران کوزوو، آغاز شد.[۳۵]

مبحث دوم: تصویب قطعنامه ۱۲۴۴ شورای امنیت و خاتمه جنگ در کوزوو

با بمباران هوائی ناتو علیه مواضع صرب، ارتش این کشور نیز اقدامات مقابله به مثل خود در خاک کوزوو را تشدید نمود که ماحصل این درگیری ها چیزی جز کشته شدن بسیاری از آلبانی تبارها و آوارگی و مهاجرت آنها به کشورهای اروپائی نبود. مهاجرت آوارگان، کشورهای اروپایی را تحت فشار جدی قرار داد و این امر باعث تلاش های آنان جهت یافتن یک راه حل سیاسی برای خاتمه بحران گردید. اما کلیه طرح های صلح پیشنهادی از جملهججطرح کوفی عنان دبیر کل سازمان ملل، طرح صلح آلمان با عدم توافق دولت بلگراد به شکست انجامید.[۳۶]

در ماه مه ۱۹۹۹، تلاش های دیپلماتیک برای حل و فصل بحران کوزوو افزایش یافت و وزرای خارجه گروه هشت طی نشستی در بن با صدور بیانیه پنج ماده ای در خصوص حل بحران به کار خود خاتمه دادند. در این بیانیه بر پایان خشونت و سرکوب در کوزوو و خروج نیروهای نظامی و پلیس صرب، بازگشت آوارگان و ایجاد یک نهاد سیاسی از سوی دولتجخودجمختار کوزوو با رعایت اصول حاکمیت و تمامیت ارضی یوگسلاوی تأکید شده بود.[۳۷]

یوگسلاوی در روزهای پایانی ماه مه، اصول حل و فصل بحران مورد نظر گروه ۸ را پذیرفت و با پذیرش قطعنامه شورای امنیت در این رابطه موافقت نمود.[۳۸]

پس از پذیرش اصول کلی گروه ۸ توسط یوگسلاوی مذاکرات فرماندهان نظامی ناتو و یوگسلاوی در کومانو آغاز گردید و نهایتاً یوگسلاوی طرح کومانوو[۳۹] را پذیرفت و نیروهای امنیتی خود را از کوزوو خارج نمود.

 

 

سپس شورای امنیت قطعنامه ۱۲۴۴ را تحت فصل هفتم منشور ملل متحد بر اساس اصول کلی راه حل سیاسی گروه ۸ (ضمیمه شماره ۱ قطعنامه) و توافق نامه کومانوو با ۱۴ رأی موافق و یک رأی ممتنع (چین) به تصویب رسید.[۴۰] قطعنامه ۱۲۴۴ شورای امنیت به جنگ کوزوو خاتمه داد و اداره امور کوزوو ازسوی شورای امنیت به «هیأت مأموریت سازمان مللجبرای اداره موقت کوزوو»[۴۱] واگذار شد.[۴۲] در مقدمه قطعنامه به تعهد دولت های عضو سازمان ملل به رعایت احترام اصل تمامیتجارضی جمهوری فدرال یوگسلاوی براساس بیانیه نهایی هلسینکی و رعایت قطعنامه۱۱۶۰ ( ۱۹۹۸ ) و ۱۱۹۹ (۱۹۹۸) و ۱۲۰۳ (۱۹۹۸) تأکید شده بود.[۴۳]

اهم موارد مطروحه در قطعنامه ۱۲۴۴ شورای امنیت به شرح ذیل بود:

اصول کلی مطرح شده در ضمائم یک و دو، مبنای حل و فصل بحران کوزوو قرار گرفته است.

خاتمه خشونت و سرکوب در کوزوو و خروج مرحله بندی شده کلیه نیروهای شبه نظامی یوگسلاوی از کوزوو.

استقرار سریع و حضور مؤثر غیر نظامی و امنیتی نیروهای بین المللی در کوزوو و تأکید بر همکاری طرفین برای استقرار این نیروها در کوزوو.

تعیین نماینده ویژه توسط دبیرکل سازمان ملل جهت نظارت براجرای  نیروهای غیر نظامی.

اختیار دبیرکل سازمان ملل جهت ایجاد نهادهای اداری موقت در کوزوو با حضور نیروهای بین المللی به منظور خودمختاری اساسی کوزوو در چارچوب جمهوری فدرال یوگسلاوی.

توقف فعالیت های تهاجمی (نظامی) ارتش آزادیبخش کوزوو و ملزم بودن به خلعجسلاح.[۴۴]

 

 

 

پس از تصویب قطعنامه ۱۲۴۴ شورای امنیت سازمان ملل و عقب نشینی نیروهای صرب از کوزوو جنگ ۷۸ روزه بالکان رسماً خاتمه یافت و اولین ستون از نیروهای حافظ صلح ناتو در ۱۲ ژوئن ۱۹۹۹ وارد خاک کوزوو شدند. هدف حضور این نیروها فراهم کردن زمینه بازگشت آوارگان و برقراری امنیت در کوزوو بود.[۴۵]

مبحث سوم صدور اعلامیه استقلال کوزوو و  صدور نظریه مشورتی دیوان بین المللی دادگستری

گفتار اول: صدور اعلامیه استقلال یک جانبه کوزوو

قطعنامه ۱۲۴۴ باعث شکل گیری مأموریت موقتی سازمان ملل متحد در کوزوو (UNMIC) شد. دو سال بعد سازمان ملل متحد چارچوب اساسی برای حکومت خودمختار کوزوو [۴۶](CF) و مکانیزم حاکمیت دو گانه برای انتقال اختیارات از عاملین بین المللی به نهادهای داخلی را اعلام نمود. در این چارچوب سیاست گذاری ها هم توسطUNMIC و هم نهادهای (حکومت) خودمختار کوزوو [۴۷](PISG) انجام می شد. البته اقدامات نهادهای خودمختار تحت نظارت نماینده ویژه دبیرکل بود. اختیارات نماینده ویژه در کلیه زمینه های اجرائی، قانون گذاری و قضائی بود.[۴۸]

در همین اقداماتی نظیر برگزاری انتخاب پارلمانی و ریاست جمهوری صور ت پذیرفت و از سال ۲۰۰۶ مذاکرات بین المللی جهت تعیین وضعیت نهائی کوزوو با سرپرستی مارتی آهتیساری[۴۹] نماینده ویژه دبیرکل سازمان ملل، جهت ایجاد حکومت غیر متمرکز در کوزوو و رعایت حقوق اقلیت ها صورت گرفت. با توجه به بن بست مذاکرات نهایتاً آهتیساری گزارش خود را به همراه طرح ویژه در خصوص تعیین وضعیت نهائی کوزوو را تسلیم شورای امنیت نمود. این طرح به نوعی استقلال کوزوو تحت نظارت جامعه بین المللی پیش بینی شده بود.

طرح فوق علیرغم حمایت از سوی ایالت متحده و دول عضو اتحادیه اروپا و حتی تهیه پیش نویس قطعنامه جدید جایگزین قطعنامه ۱۲۴۴  با مخالفت روسیه، چین و حتی برخی از دولت های عضو اتحادیـه اروپا مواجه

 

 

شد و در نهایتجقطعنامه ای در این خصوص به تصویب شورای امنیت نرسید و هیچ توافقی نیز بین کوزوو و صربستان صورت نگرفت.[۵۰]

این امر سبب شد نهادهای خودمختار کوزوو در محل پارلمان کوزوو، استقلال کوزوو را اعلام و از جامعه بین المللی درخواست شناسائی کوزوو را نمودند. کوزوو توسط برخی کشورهای غربی نظیر آمریکا، انگلیس و متحدانشان مورد شناسائی قرارجگرفت.[۵۱]

گفتار دوم: صدور نظریه مشورتی دیوان بین المللی دادگستری

پس از اعلام استقلال یک جانبه کوزوو  از صربستان در۱۷ فوریه ۲۰۰۸ توسط جمعی از نمایندگان کوزوو (۱۰۹ رأی موافق از ۱۲۰ عضو مجلس کوزوو) جمهوری صربستان مخالفت خود را با اعلامیه استقلال اعلام نمود.
بودیس تادیچ[۵۲] رئیس جمهور صربستان در جلسه مورخ ۱۸ فوریه شورای امنیت به غیر قانونی بودن اعلامیه استقلال اشاره و آن را باطل و بلااثر اعلام کرد.مجمع عمومی  سازمان ملل هم  در ۱۸ اکتبر ۲۰۰۸ طی جلسه ای پیش نویس قطعنامه ای (۳/۶۳)را که به همت صربستان، درجزمینه اعلام استقلال تنظیم گردیده بود، با رأی ممتنع بالایی تصویب نمود.[۵۳]

قطعنامه مجمع عمومی از دیوان بینجالمللی دادگستری درجرابطه با اینکه آیا اعلامیه استقلال نهادهایجموقت خودمختار کوزوو با حقوق بین الملل هم خوانی دارد یا خیر؟ تقاضای نظریه مشورتی نمود.[۵۴]

دیوان بین المللی دادگستری  پس از بررسی لوایح و اظهارات کتبی و شفاهی دولت ها و سوابق موضوع
 

 

سرانجام در ۲۲ جولای ۲۰۱۰ نظریه مشورتی خود را در رابطه با سوال مجمع عمومی سازمان ملل متحد مبنی بر اینکه اعلامیهجاستقلالجمورخ ۱۷ فوریه سال ۲۰۰۸ هیچکدام از قواعد قابل اجرا حقوق بین الملل را نقض ننموده است، صادر نمود.[۵۵]

فصل دوم : دیوان بین المللی دادگستری و مباحث شکلی نظریه مشورتی استقلال یک جانبه کوزوو

مبحث اول: صلاحیت[۵۶] وصلاحدید[۵۷] دیوان بین المللی دادگستری

گفتار اول: مفهوم ومبنای صلاحیت دادگاههای بین المللی

صلاحیت به اختیار یک مرجع قضایی یا داوری جهت اجرای عدالت بین اصحاب دعوی از طریق تصمیم گیری نسبت به قضیه مطروحه که برای دولت ها لازم الاتباع می باشد، اطلاق می شود.به عبارت دیگر، صلاحیت حوزه ای از اختیارات یک مرجع بین المللی می باشدجکه بر اساس آن دامنه عمل مرجع قضایی مشخص می گردد.این مسئله در مراجع بین المللی با مفهوم “اجرای عدالت”که کار ویژه اصلی آنها می باشد، مرتبط است .[۵۸]

درحقوق بین الملل یک اصل غیرقابل انکاری وجود دارد که طبق آن هیچ دولتی ملزم به ارجاع اختلاف خویش بادولت دیگر، به یک مرجع قضایی بین المللی نیست.بنابراین بدون موافقت ورضایت یک دولت نمی توان اختلاف موجود بین دو دولت را به یک مرجع قضایی جهت تصمیمجگیری ارائه کرد.در حقیقت رضایت دولتها موجب می گردد که دادگاه از صلاحیت ذاتی برخوردار شود.[۵۹]

گفتار دوم: صلاحیت دیوان بین المللی دادگستری

دیوان دارای دودسته صلاحیت در انجام وظایفش جهت اتخاذ تصمیم در خصوص مسائل مطروحه نزد خود

 

میجباشد که شامل صلاحیت های اصلی یا قضایی ودیگری صلاحیت فرعی یا اقدامات تامینی موقتی [۶۰]
می باشد.دسته اخیر، صلاحیت دیوان در خصوص صدور قرارهای اقدامات موقتی تامینی وسایر قرارهای لازم برای اداره کردن جریان دعوی یا اقامه ادله وفق مواد ۴۱و۴۸اساسنامه اش می باشد[۶۱]

بنداول: انواع صلاحیت اصلی دیوان

صلاحیت دیوان دررسیدگی به اختلافات بین دولت ها بستگی به رضایتججدولت های طرف دعوی دارد زیرا اعمال حق دادرسی وقضاوت امور بین المللیججز بر مبنای میل واراده دولت ها میسر نیست وشرط اصلی وقبلی قضاوت در حل وفصل اختلافات دولت ها، توافق آنها می باشد.علاوه بر این صلاحیت ترافعی، دیوان می تواند در هرمساله حقوقی به تقاضای هرسازمان ویا موسسه ای که در منشورملل متحدپیش بینی شده،رأی مشورتی صادر نماید.صلاحیت دیوان را می توان به دونوع صلاحیت ترافعی وصلاحیت مشورتی تقسیم کرد.[۶۲]

الف: صلاحیت ترافعی

صلاحیت دیوان بین المللی دادگستری در مورد رسیدگی به اختلافات حقوقی ارجاعی،ناشی از بندجج۱ماده ۳۸ اساسنامه دیوان وماده ۹۳ منشور ملل متحد می باشدوطبق ماده مزبور و مواد ۳۴ الی۳۷ اساسنامه مشخص می شود.[۶۳] همان طور که گفته شد، رضایت دولت ها جهت رسیدگی به اختلافات ارجاعی به دیوان الزامی است و دیوان قبل از رسیدگی به ماهیت اختلافات باید رضایت کشورهای طرف دعوی را احراز نماید.[۶۴]

براساس ماده ۳۶ اساسنامه دیوان، این نوع صلاحیت دیوان شامل کلیه اختلافات حقوقی است که اصحاب دعوا در خصوص آن به دیوان رجوع می کنند و شامل کلیه مواردی است که در منشور ملل متحد یا قراردادها و
کنوانسیون های بین المللی پیش بینی شده است.[۶۵]

 

 

 

۱: مجاری اعلام رضایت دولت ها نسبت به صلاحیت دیوان

صلاحیت ترافعی دیوان طبق بندهای ۱و۲ ماده ۳۶ اساسنامه مبتنی بر رضایت دولت های طرف دعوی است.
دولت ها ضمن عضویت در منشور ملل متحد واساسنامه دیوان که یک نوع صلاحیت عام[۶۶]است،باید رضایت خود را به یکی از صور ذیل اعلام نماید.[۶۷]

۱-۱: پذیرش اختیاری صلاحیت (صلاحیت اختیاری)

دولت ها می توانند رضایت خود را درخصوص صلاحیت دیوان پس از بروز اختلاف به صورت اختیاری از طریق قراردادهای خاص[۶۸]اعلام نمایند.همچنین دیوان می تواند هرگونهجاعمال افاده کننده رضایت به ویژه طرز رفتار دولت خواندهجپس از طرح دعوی مثل ارائه لایحه دفاعیه را دال بر رضایت ضمنی تلقی نماید.طرز رفتار دولت خوانده یک طریق غیر رسمی اعلام رضایت در چارچوب بند ۱ ماده ۳۶ اساسنامه دیوان است.[۶۹]

۱-۲: پذیرش اجباری صلاحیت (صلاحیت اجباری)

این نوع از پذیرش، پیش از بروز اختلاف دولت ها یا از طریق عهدنامه هاوکنوانسیون های بین المللی یا از طریق صدوراعلامیه یک جانبه صورت می پذیرد.دولت ها می توانند هر زمانی قبل از بروز اختلاف اعلامیه پذیرش صلاحیت دیوان را صادر ، اصلاح ویا مشروط نمایند وحتی می توانند آن را پس بگیرند.[۷۰]

۲: مقامات دارای صلاحیت جهت مراجعه به دیوان

طبق بند ۱ ماده ۳۴  اساسنامه دیوان فقط دولتها می توانند به دیوان رجوع کنند.بنابراین اشخاص خصوصی نمی توانند مدعی یا مدعی علیه دعوی قرار گیرند.البته ممنوع بودن این اشخاص به معنای محروم بودن آنها از احقاق حق به وسیله دیوان نمی باشد بلکه دولت متبوع آنان می تواند به استناد حق حمایت دیپلماتیک طرح دعوی علیه دولت خارجی را به عهده بگیرد.[۷۱]سه دسته از کشورها حق مراجعه به دیوان را دارند.

 

 

۲-۱: کشورهای عضو سازمان ملل متحد

کشورهای عضو سازمان ملل متحد برطبق بند ۱جماده ۹۳ منشور ملل متحد به خودی خود جزءججقبول کنندگان اساسنامه دیوان می باشند که وفق بند ۱ ماده۳۵ اساسنامه دیوان، حق رجوع به دیوان را دارند.[۷۲]

۲-۲: کشورهای غیر عضو سازمان ملل متحد

کشورهایی که عضو سازمان ملل متحد نمی باشند طبق بند ۲ ماده ۹۳ می توانند با قبول شرایطی که در هرمورد بنا به توصیه شورای امنیت و به وسیله مجمع عمومی معین می گردد، اساسنامه دیوان را قبول نمایند و به عضویت اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری درآیند که در این صورت با دولت های عضو سازمان ملل متحد در مقابل دیوان از هر جهت برابر خواهند بود.[۷۳]

۲-۳: کشورهایی که اساسنامه دیوان را قبول نکرده اند

کشورهایی که اساسنامه دیوان را هم قبول نکرده باشند می توانند در شرایط خاص، اختلافاتشان را به دیوان ارجاع دهند. این دسته از دولت ها باید اعلامیه ای را به دبیرخانه دیوان تسلیم وصلاحیت دیوان را طبق منشور ملل متحد، اساسنامه دیوان وآیین دادرسی آن قبول وتعهد نمایند که تصمیمات یا احکام صادره دیوان وتعهدات اعضای سازمان ملل متحد مندرج در ماده ۹۴ منشور ملل متحد رابپذیرند.این اعلامیه ها ممکن است کلی یا محدود به موضوع خاص باشدکه صرفا پذیرش صلاحیت دیوان بـرای یک مورد معین را اعلام می نمایند.[۷۴]

۳ :موضوعات قابل رجوع به دیوان

دیوان صرفاً مرجع رسیدگی به اختلافات حقوقی است و برای رسیدگی به اختلافات سیاسی وکیفری صالح نیست. وفق بند ۲ ماده ۳۶ اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری، موضوعات ذیل در صلاحیت دیوان قرار دارد:

تفسیر یک معاهده

هر موضوعی که مربوط به حقوق بین الملل باشد.

واقعیت هر عملی که درصورت ثبوت، نقض یک تعهد بین المللی محسوب شود.

نوع ومیزان غرامتی که باید برای نقض یک تعهد بین المللی معین شود.

ب : صلاحیت مشورتی دیوان بین المللی دادگستری

۱: مفهوم ومبانی صلاحیت مشورتی

صلاحیت مشورتی دیوان بین المللی دادگستری عبارت است از اظهار نظر حقوقی وقضایی دیوان درباره مسایل حقوقی که سازمان های بین المللی به دیوانجارجاع می کنند.ریشه صلاحیت مشورتی برخی قواعد واصول کشورهای انگلوساکسون است. درسال ۱۹۲۰ تحت تاثیر رسوم وقواعد معمول امریکا وانگلیس استفاده از نظر مشورتی دیوان در خصوص مسایل حقوقی بین المللی در اساسنامه دیوان دائمی بین المللی دادگستری پیش بینی شد.[۷۵]

دیوان بین المللی دادگستری به موجب ماده ۹۶ منشور ملل متحد و فصل چهارم اساسنامه اش (مواد ۶۵ الی ۶۸) و مواد ۱۰۲ تا ۱۰۹ آئین دادرسی، علاوه بر صلاحیت ترافعی، دارای صلاحیت مشورتی است. مطابق مواد مذکور، ارکان اصلی ملل متحد و آژانسهای تخصصی ملل متحد می توانند از دیوان تقاضای نظریه مشورتی نمایند.[۷۶] دیوان صلاحیت دارد بنا به درخواست مجمع عمومی، شورای امنیت، سایر ارکان ملل متحد وآژانس های تخصصی که توسط مجمع عمومی سازمان ملل متحد مجاز به درخواست نظر مشورتی می باشند، رأی مشورتی صادر نماید.این نظریه باید در خصوص مسایل حقوقی باشد وبر اختلاف موجود بین دوکشور تاثیر عمده ای نداشته باشد.[۷۷]

دیوان همچون هر دادگاه دیگری پس از طرح یک دعوی باید ابتدا در خصوص صلاحیت خودش در رسیدگی به آن پرونده اظهار نظر نماید. به عبارت دیگر، اول باید تصمیم بگیرد که در یک مسأله، طبق مواد قانونی، مجاز به ارائه نظریه مشورتی می باشد یا خیر؟ و این امر به عهده خود دیوان می باشدکه صلاحیت خود ر ا در   مورد  تقاضاهایی که از طرف مجمع عمومی و یا شورای امنیت و یا آژانسهای تخصصی سازمان ملل وصول
می نماید، احراز نماید.[۷۸]

آراء مشورتی دیوان الزام آور نیستند مگر در مواردی که به موجب موافقتنامه های بین المللی، این نظریات مشورتی به طورجکلی یا درجمورد مسئله معینی، الزام آور شناخته شده باشندکه در این صورت باید طبق موافقت نامه عمل شود.

 

از ۱۴۶ پرونده رسیدگی شده تا قبل از نظریه مشورتی کوزوو در دیوان، ۲۴ مورد آن نظریه مشورتی می باشد.[۷۹]
که به عنوان مثال می توان از نظریات دیوار حائل، مشروعیت استفاده از سلاح های هسته ای یاد نمود. دیوان فقط یک بار از صدور نظریه مشورتی  به استناد فقدان صلاحیت جهت صدور نظریه مشورتی در قضیه تقاضای سازمان جهانی بهداشت [۸۰]   (WHO) در خصوص «مشروعیت تهدید یا کاربرد سلاحهای هسته ای در مخاصمات مسلحانه از سوی یک دولت» به دلیل این که سؤال در حوزه فعالیت سازمان درخواست کننده نبود به استناد ماده۹۶ منشور امتناع نمود.[۸۱] نظریه مشورتی کوزوو، بیست و پنجمین نظریه مشورتی دیوان می باشد. قضات حاضر در دیوان این نظریه را در ۴۵ صفحه انشاء نمودند. دیوان در بخش اجرائی نظریه با۱۰ رأی در مقابل ۴ رأی نسبت به صدور نظریه اقدام نمود.[۸۲]

۲ : مفهوم صلاحدید در نظریات مشورتی دیوان

بند ۱ ماده ۶۵ اساسنامه دیوان که مبنای صلاحیت دیوان در رسیدگی های مشورتی است، مقرر می نماید:

«دیوان می تواند بنا به درخواست هر رکنی که بر طبق منشور ملل متحد اجازه درخواست نظریه مشورتی را دارا می باشد مبادرت به صدورنظرمشورتی در مورد هر گونه مسئله حقوقی بنماید. » اعـلام نظر مشـورتی متفاوت از اعلام رأی در قضایای ترافعی بوده و مبتنی بر اصل صلاحدید می باشد یعنی دیوان حتی در صورت احراز صلاحیت خود هیچ الزامی در صدور نظریه مشورتی نداشته و می تواند از صدور آن خودداری نماید.
البته این مسئله موجب نمی شود که دیوان بدون دلیل از ارائه نظر مشورتی خودداری کنند. وجود”دلایل متقاعد کننده “[۸۳]به عنوان مبنای اعمال یا عدم اعمال صلاحیت دیوان باشد. هرگونه خودداری از صدور نظریه
 

 

 

 

مشورتی بدون لحاظ نمودن مبانی حقوقی با نقش دیوان به عنوان رکن اصلی قضایی دیوان منافات دارد.[۸۴]

مبحث دوم:بررسی صلاحیت مشورتی دیوان در نظریه کوزوو

دیوان در قضیه حاضر نیز در وهله اول صلاحیت خود را برای صدور نظریه مشورتی در خصوص درخواست مورخ ۱۸ اکتبر ۲۰۰۸ بر مبنایجبند ۱ماده ۶۵ اساسنامه خود، احراز نمود.[۸۵]

ماده ۶۵ اساسنامه دیوان، به آن اجازه می دهد که در هرمسأله حقوقی بنا بهجدرخواست سازمان یا مؤسساتی که منشور ملل متحد به آنها اجازه تقاضای نظریه مشورتی  را داده نسبت به صدور رأی مشورتی اقدام نماید.[۸۶]

دیوان در مورد اعمال این مقرره می گوید:

«شرایط اعمال صلاحیت دیوان این است که تقاضای نظر توسط ارگانی صورت گیرد که طبق منشور مجاز به این امر باشد و درخواست راجع به یک مسأله حقوقی باشد و در خصوص سایر آژانس های تخصصی سازمان ملل، سوال مطروحه در محدوده فعالیت ارگان درخواست کننده باشد.»[۸۷]

ماده۹۶ منشور ملل متحد و ماده ۶۵ اساسنامه دیوان بین المللی، حق ارائه نظریه مشورتی را زمانی به دیوان می دهد که درخواست توسط مجمع عمومی یا شورای امنیت یا اشخاص حقوقی دیگر که صلاحیتشان توسط مجمع عمومی تأیید شده باشد، ارائه شود.[۸۸]

ایران در لایحهجتقدیمی خود به دیوان، با استناد به ماده ۹۶ منشور معتقد است مجمع عمومی، بر حسب ماده موصوف صلاحیت درخواست نظر مشورتی را دارا بوده است و سوال مطروحه در قضیه حاضر نیز بر طبق قوانین شکلی، صورت
 

 

 

 

پذیرفته است.[۸۹]

دیوان در خصوص صلاحیتش درخصوص پاسخ به سوال مجمع عمومی احراز می نماید، تقاضای نظر مشورتی از سوی یکی از ارکان سازمان ملل متحد یا یکی از مؤسسات تخصصی کهجمجاز به چنین درخواستی بوده،جصورت گرفتهجو مجمع عمومی سازمان ملل متحد مجاز به تقاضای نظر مشورتی طبق ماده ۹۶ منشورمی باشدکه مقرر می دارد: «مجمع عمومی یا شورای امنیت می توانند در باره هر مسأله حقوقی از دیوان بین المللی دادگستری درخواست نظر مشورتی نماید. سایر ارکان ملل متحد و مؤسسات تخصصی که ممکن است چنین اجازه ای را از مجمع عمومی تحصیل کرده باشند نیز می توانند نظر مشورتی دیوان را در مورد مسائل حقوقی مطروحه در حدود فعالیت های شان بخواهند.»[۹۰]

دیوان درجاین خصوص به رویه قضائی خود درججقضایای سلاح های هسته ای و دیوار حائل نیز استناد می نماید.[۹۱]

دیوان برایججاحرازجصلاحیت خود از سوی دولت ها با برخی ایرادات مواجه گردید:

دیوان با این مسئله روبرو شد که آیا بند ۱ ماده ۱۲ منشور سازمان ملل متحد، مجمع عمومی را از درخواست نظر مشورتی در زمانی که شورای امنیت درگیر مسئله ی مشابهی است، باز می دارد.[۹۲]

برخی از قضات و دولت هادر جریان رسیدگی اظهار می نمودند چون شورای امنیت از سال ۱۹۹۹ درموضوع کوزوو درگیر است با توجه به بند ۱ ماده ۱۲ منشور، تقاضای مجمع عمومی برای صدور نظر مشورتی خارج از اختیاراتی است که مطابق منشور به وی محول شده است و نمی تواند طبق اختیارات ماده مذکور اقدام نماید.[۹۳]

ایران در این خصوص معتقد بود رسیدگی مسائل مربوط به کوزوو نزد دیگر ارگان های سازمان ملل متحد به ویژه شورای امنیت یک مانع قانونی برای مجمع عمومی بابت درخواست نظر مشورتی نیست و عرف ملل متحد نشان می دهد که شورای امنیت و مجمع عمومی مطابق بند ۱۲ منشور می توانند به صورت موازی بر روی
 

 

یک مسئله واحد مربوط به صلح و امنیت جهانی بپردازند.[۹۴]ماده ۱۰ منشور ملل متحد اعلام می نماید: «مجمع عمومی می تواند هر مسأله یا امری را که در حدود منشور یا مربوط به اختیارات و وظایف هر یک از ارگان های مقرر در منشور باشد، مورد بحث قرار دهد و جز در مورد مذکور در ماده ۱۲ ممکن است به اعضای سازمان ملل متحد یا به شورای امنیت یا به هر دو در باره هر یک از مسائل و امور مذکور توصیه هایی بنماید.»[۹۵]

دیوان ضمن اشاره به ماده ۱۰ منشور اعلام می نماید:

«مجمع عمومی می توانددر موارد مذکور در پاراگراف ۲ مادهج۱۱ یعنی هر مسأله مربوط به حفظ صلح و امنیت بینجالمللی که توسط یکی از اعضاء ملل متحد نزد مجمع مطرح شده باشد وارد بحث شود در این موارد نیز با عنایت به محدودیت های مقرر در ماده ۱۲، توصیه هایی را در مورد مسأله مذکور بنماید.[۹۶]

زمانی که شورای امنیت درگیر یک اختلاف یا وضعیت باشد ماده ۱۲، مجمع عمومیجرا فقط جهت امتیاز توصیه محدود می نماید و درخواست نظر مشورتی به خودی خود یک توصیه نیست و طبق مفاد منشور سازمان ملل متحد ممنوع نشده است.[۹۷]

دیوان در این خصوص مقرر می دارد که این ماده به خودی خود نمی تواند اختیار مجمع عمومی برایججدرخواست نظر مشورتی را که در بند۱ ماده ۹۶ مقرر شده، محدود نماید. اگر چه امکان دارد ماده ۱۲حوزه اقدامات مجمع عمومی را بعد از صدور رأی محدود نماید.جزیرا درخواست نظر مشورتی به منزله توصیه نمی باشد.[۹۸]ضمناً دیوان در موارد پیشین از قبیل آثار حقوقی ساخت دیوار حائل نیز به این موضوع پرداخته و مقرر نموده است:«درخواست

 

 

 

 

نظر مشورتی، فی نفسه یک توصیه از طرف مجمعجعمومی درجخصوص یک اختلاف یا وضعیت محسوب نمی شود.»[۹۹] ایراد دیگری که تعدادی از دولت ها در زمینه صلاحیت دیوان جهت صدور نظریه مشورتی حاضر مطرح نمودند در این خصوص بود که سوال مطروحه از طرف مجمع عمومی یک سوال حقوقی نیست و حقوق
بین الملل در رابطه با صدور اعلامیه استقلال فاقد قاعده بین المللی می باشد و این عمل باید یک عمل سیاسی محسوب شود که قوانین اساسی داخلی کشورها بر آن حاکم می باشد و صلاحیت دیوان جهت صدور نظریه مشورتی محدود به مسائل حقوق بین الملل می شود.[۱۰۰]

دیوانجدر این زمینه بیان داشت که با توجه به اینکه مجمع عمومی صرفاً از دیوان خواسته است در مورد انطباق اعلامیه استقلالجبا حقوق بین الملل نظر دهد نه انطباق اعلامیه با قواعد داخلی، دیوان می تواند جهت پاسخ به سؤال مذکورصرفاً بر اساس قواعد حقوق بین الملل بدون نیاز به تحقیق در نظام های حقوق داخلی، تصمیم گیری نماید. مضاف بر اینکه، جنبه سیاسی یک سوال ویژگی حقوقیجآن را زائل نمی کند و مانعی برای صلاحیت دیوان محسوب نمی شود و دیوان در مباحث مربوط به احراز صلاحیت خود، کاری به ماهیت سیاسی، انگیزه های درخواست و آثار سیاسی نظر صادره ندارد.[۱۰۱]

دیوان، اشکالات دولت های مخالف در رابطه با اینکه نظر دیوان ممکن است عواقب و تبعات منفی داشته باشد را وارد ندانسته و بیان نمود که عواقب منفی احتمالی نظر مشورتی نباید بررسی شود مخصوصاً زمانی که هیچ معیار بارز و مشخص برای ارزیابی وجود ندارد و نمی توان یک ارزیابی را بر دیگری رجحان داد.[۱۰۲] وجود دلیل قانع کننده برای امتناع دیوان از صدور نظر مشورتی باید توسط خود دیوان و با توجه به اوضاع و احوال قضیه بررسی شود و دیوان تأیید کننده آن خواهد بود.[۱۰۳]

 

 

 

تعدادی از دولت ها معتقد بودند با توجه به اینکه قضیه کوزوو در سال های اخیر در دستور کار شورای امنیت قرارج داشته سوال می بایست توسط شورای امنیت مطرح می شد و با توجه بهجوظایف خاص مجمع عمومی و شورای امنیت، دیوان باید از ارائه نظر مشورتی به مجمع عمومی امتناع نماید.[۱۰۴]

برخی دیگر از جمله ایران ابراز نمودند که رسیدگی مسائل مربوط به کوزوو نزد دیگر ارگان های سازمان ملل، مانع مجمع عمومی برای درخواست نیست اگر چه طبق بند ۲۴ منشور ملل متحد، وظیفه و مسئولیت اصلی تأمین صلح و امنیت بین المللی بر عهده شورای امنیت می باشد.[۱۰۵]

دیوان ضمن بررسیجقضیه و اقدامات شورای امنیت مجمع عمومی در قضیه کوزوو  استدلال میجنماید اگر چه شورای امنیت در قضیه مطروحه اقدامات گسترده در رابطه با حفظ صلح و امنیت بین المللی انجام داده است ولی مجمع عمومیججنیز قطعنامه هایی در خصوص سایر جنبه های مسئله کوزوو، از قبیل وضعیت حقوق بشر در کوزوو صادر نموده است.[۱۰۶]همچنین مجمع عمومی در قضیه کوزوو، با تصویب سالیانه بودجه هیئت های اعزامی سازمان ملل متحد در کوزوو از سال ۱۹۹۹ نقش مهمی ایفاء نموده  است.[۱۰۷]

دیوان در این خصوص بیان نمود: مواد ۱۰ و ۱۱ منشور اختیارات وسیعی را در حوزه فعالیت های سازمان ملل به مجمع عمومی اعطا می نماید، مطرح بودن یک موضوع در شورای امنیت و اعمال اختیارات فصل هفتم منشور از سوی شورای امنیت نمی تواند مانع مجمع عمومی برای بررسی ابعاد گوناگون آن موضوع شود و این امر شامل اعلامیه استقلال نیز می شود.محدودیتی که منشور طبق ماده ۱۲ برای مجمع عمومی بیان نموده است، محدود به انجام توصیه پیرامون یک موضوع می باشد، نه درگیر شدن در یک وضعیت. علاوه بر این ماده ۱۲ مانع تمام اقدامات مجمع عمومی در خصوص مسائل مربوط به تهدید صلح و امنیت بین المللی مطرح در شورا نمی باشد.

در سال های اخیر مجمع عمومی و شورای امنیت، تمایل زیادی برای بررسی همزمان یک موضوع واحد مربوط به صلح و امنیت بین المللی را داشته اند و در این موارد شورای امنیت بر موضوعاتی از قبیل حفظ صلح و امنیت بین المللی متمرکز می شود، درحالی که مجمع عمومی با نگرش وسیع تری موضوعاتی از قبیل جنبه های بشر

 

 

دوستانه، اجتماعی و اقتصادی مسأله را نیز مد نظر قرار می دهد.[۱۰۸]

دیوان در نظر مشورتی دیوار حائل سال ۲۰۰۴ خود اشاره می نماید که قطعنامه اتحاد برای صلح مجمع عمومی، این اختیار را به مجمع داده است که در صورت عدم اجماع شورای امنیت  و در نتیجه ناتوان شدن شورا برای تصمیم گیری، بتواند در مورد اقدامات جمعی برای اعاده صلح و امنیت بین المللی توصیه هایی را بنماید.[۱۰۹]

مبحث سوم:بررسی صلاحدید دیوان در نظریه کوزوو

همانطور که گفته شد، دیوان در خصوص هر تقاضای نظریه مشورتی ابتدا باید بر طبق مواد ۹۶ و بند (۱) ماده ۶۵ صلاحیت خود را احراز نماید. حتی در صورت  احراز صلاحیت، دیوان می تواند از صدور نظریه مشورتی، در صورت وجود دلایل قانع کننده، امتناع نماید.[۱۱۰] 

دیوان در قضیه کوزوو نیز پس از احراز صلاحیت خود بیان می نماید که صلاحیت دیوان به معنای الزام دیوان به اعمال صلاحیت نیست و بند ۱ ماده ۶۵ اساسنامه باید طوری تفسیر شود که حتی در صورت احراز صلاحیت دیوان برای صدور یا عدم صدور نظر مشورتی دارای اختیار صلاحدید باشد.[۱۱۱]

رویه دیوان نیز این امر را تأیید نموده و در قضیه دیوار حائل نیز به این امر پرداخته است:

اختیار صلاحدید برای پاسخ یا عدم پاسخ به درخواست یک نظر مشورتی برای حفظ تمامیت  نقش قضایی دیوان و ماهیت آن به عنوان رکن اصلی قضائی سازمان ملل متحد ضروری است و در صورت وجود دلایل قانع کننده می توا ند از پاسخ به سوالاتی که در حوزه صلاحیت قضایی آن قرار دارد امتناع نماید.[۱۱۲]

دیوان در هر دو بخش صلاحیتی و صلاحدیدی به مباحثی همچون سیاسی بودن سوال مجمع عمومی، عدم امکان ورود مجمع در قضایای مربوط به صلح و امنیت بین المللی که شورای امنیت در گیر آن مسئله بوده،پرداخته

 

 

 

است.[۱۱۳]

با توجه به خلط دو حوزه مباحث صلاحیتی و صلاحدیدی از سوی دیوان، تفکیک در خصوص زمینه های موضوعات صلاحیتی و صلاحدیدی ضروری به نظرمی رسد تا مسائل شکلی ناشی از منشور و اساسنامه که مربوط به بررسی صلاحیت می باشد با مسائل مربوط به اصل صحت عمل قضائی که بر طبق آن دیوان باید از تمامیت کار ویژه قضائی خویش صیانت نماید ودر حوزه صلاحدیدی می باشد، خلط نگردد.[۱۱۴]

نکته قابلجتأمل دیگر در بحث صلاحیتی و صلاحدیدی دیوان، مربوط به سوالاتی است که علاوه بر ماهیت حقوقی دارای جنبه سیاسی نیز می باشند، رویه دیوان نشان می دهد که در این موارد بیان نموده که سوالات حقوقی اغلب دارای جنبه سیاسی نیز می باشند و دلیلی برای خودداری دیوان از ارائه نظریه مشورتی در سؤالاتی که دارای ریشه سیاسی باشند وجود ندارد.[۱۱۵]

برخی دولت ها معتقد بودند که با توجه به ماهیت سیاسی اعلامیه استقلال کوزوو به این دلیل که مباحث یا سوالات سیاسی، سؤالاتی می باشند که مشکلاتی را طرح می نمایند که فقط از طریق مذاکرات طولانی مدت و سیاسی قابل حل می باشند نه با ارائه نظریه مشورتی، دیوان باید از ارائه نظریه مشورتی امتناع نماید.[۱۱۶]

دیوان در قضیه حاضر اعلام نمود که جنبه سیاسی یک پرسش، آنرا از ماهیت حقوقی محروم نمی کند و مانع رسیدگی به جنبه حقوقی آن نمی شود.[۱۱۷] دیوان به عنوان رکن اصلی قضائی ملل متحد، در این موارد همواره بیان نموده است که بنا به وظایف قانونی خود باید به ارکان سازمان ملل متحد در انجام وظایفشان یاری رساند.[۱۱۸]برخی معتقدند در مواردی که جنبه سیاسی پرسش مجمع عمومی غالب است دیوان باید در ارائه نظریه مشورتی احتیاط نماید و یا از پاسخ به آن به دلایل صلاحیتی و صلاحدیدی خودداری نموده و یا نفع تمامی دولت های عضو

 

 

 

ملل متحد را در نظریه مشورتی خود لحاظ نماید.[۱۱۹]

عده دیگری از دولت ها اظهار می داشتند که مجمع عمومی تنها منافع صربستان را در نظر گرفته و پیش نویس آن با لحن صربستان و برای حفظ منافع آن، تهیه شده است، پس دیوان باید از پاسخ به آن امتناع نماید.[۱۲۰] دیوان در این رابطه معتقد است که نظر مشورتی به دولت ها داده نمی شود بلکه به ارگان درخواست کننده ارائه می شود، پس انگیزه های دول طرفدار قطعنامه حاوی درخواست و یا دول رأی دهنده به این قطعنامه ها، تأثیری در اعمال اختیار صلاحدید برای پاسخ یا عدم پاسخ به درخواست را ندارد. رویه دیوان در موارد مشابه نیز این گفته را تصدیق می نماید.[۱۲۱] «زمانی که مجمع تقاضای صدور نظریه مشورتی در مورد یک مسأله حقوقی را می نماید، دیوان برای احراز دلیل قانع کننده برای امتناع از پاسخ به درخواست، به ریشه ها و سابقه تاریخی درخواست و یا توزیع آراء در خصوص قطعنامه مصوب مجمع عمومی، توجه نمی کند. »[۱۲۲]

دیوان در پاسخ به اینجایراد که سوال مجمع عمومی، بیانگر نیاز مجمع برای عملکرد درست وظایفش نبوده و هیچ نفعی برای مجمع عمومی ندارد.[۱۲۳] مقرر نمود که تعیین ضرورت و منفعت یک سوال برای انجام وظایف بهتر یک ارگان، مربوط به خود آن ارگان می باشد نه دیوان.[۱۲۴]

دیوان در ادامه به نظر مشورتی دیوان راجع به آثار حقوقی ساخت دیوار حائل اشاره می کند:

«دیوان نمی تواند ارزیابی خود را در مورد مفید بودن یک نظر مشورتی، جایگزین نظر ارگان متقاضی بنماید »[۱۲۵]

 

 

 

 

 

 

مبحث چهارم: تفسیر سوال توسط دیوان

گفتار اول: دامنه و گستره سؤال

محاکم داخلی و بین المللی در مواجهه با یک قضیه یا سوال حقوقی پس از احراز صلاحیت خود برای رسیدن به پاسخ، به بررسی مفهوم، ابعاد و قلمرو سوال می پردازند. در خصوص سوال مجمع عمومی، مبنی بر اینکه آیا اعلامیه یک جانبه نهادهای موقت خود مختار کوزوو با حقوق بین الملل همخوانی دارد یا خیر؟دیوان پس از مباحثجمربوط به صلاحیتجو صلاحدید و احراز آنها در قضیه حاضر، به حوزه شمول و مفهوم سوال مطروحه می پردازد. دیوان با استناد به رویه قبلی بیان می نماید که هر گاه سوال به خوبی مطرح نشده باشد یا دیوان طی بررسی پیش زمینه های درخواست، به این نتیجه برسد که جنبه حقوقی سوال به طور صحیح مطرح نشده است، به لسان و لحن سوال مطروحه توجه خواهد نمود و کار خود را با آن آغاز می نماید. مضافجبر اینکه چنانچه  سوال مطروحه غیر شفاف و مبهم بوده، دیوان قبل از صدور نظر مشورتی سوال را شفاف نموده است. [۱۲۶] دیوان بر اساس رویه خود، امکان تفسیر و تغییر سوالجرا استنتاج نموده است.جدر حقیقت دیوان با استناد به رویه قبلی خود استدلال می کند که اختیار این را دارا می باشد که از کلام پرسش دور شود یا آن را تغییر دهد.[۱۲۷]

در قضیه حاضر،دیوان، سوال مجمع عمومیجدرجرابطه با انطباق اعلامیه استقلال کوزوو با حقوق بین الملل را سوالی صریح، روشن و مضیق و فاقد ابهام می داند که در آن در مورد آثار حقوقی اعلامیه استقلال و آثار حقوقی شناسایی توسط دولت های شناسایی کننده کوزوو به عنوان دولت، سخنی به میان نیامده است.[۱۲۸]

دیوان اعلام نموده است برای پاسخ به سوال مجمع عمومی، نیازی به بررسی مسائل و آثار اعلامیه استقلال از قبیل ایجاد دولت جدید و یا وضعیت عمل شناسایی را ندارد وججدیوان نیاز به ترسیم مجدد حوزه سوال ندارد.اگر منظور مجمع پرداختن به مسائلی غیر از همخوانی اعلامیه استقلال با حقوق بین الملل بود آن را در سوال می گنجاندزیرا در گذشته هر گاه مجمع عمومی و شورای امنیت خواهان نظر دیوان در مورد آثار حقوقی یک عمل بوده اند، به صراحت آن را در سوال خود گنجانده اند.[۱۲۹]

 

قاضی کروما معتقد است، هر چند دیوان در راستای اعمال صلاحیت مشورتی خود این حق را دارد که سوال مطروحه را اصلاح یا تفسیر نماید اما نمی تواند سوال مطرح شده را با سوال خود جایگزین نماید و به سوال اخیر جواب دهد.

وی معتقد است دیوان علی رغم اینکه بیان نموده دلیلی برای اصلاح سؤال وجود ندارد دست به این کار زده است و در حالی که دیوان در رویه سابق خود، سؤال را به نحوی اصلاح نموده که سؤال مورد نظر مطابقت بیشتری با قصد موسسه درخواست کننده سؤال داشته باشد.به عنوان مثال دیوان در نظر مشورتی خود راجع به تفسیر توافق نامه مورخ ۲۵ مارس ۱۹۵۱ بین سازمان تجارت جهانی و مصر، دلیل اصلاح تقاضای مذکور را عدم انعکاس صحیح مسأله حقوقی اعلام نموده است. وی اینجاصلاح را در جهت تفسیر و شرح جزیی سوال دانسته نه تغییر آن. از نظر وی دیوان، هرگز سؤال را چنانچه تغییر نداده که منجر به ایجاد سؤال کاملاً جدید شود که آشکارا متفاوت از سؤال اصلی وجخلاف قصد ارگان متقاضی باشد. اما دیوان در قضیه حاضر (کوزوو) در خصوص هویت صادرکنندگان این کار را نموده است.[۱۳۰]دیوان بیان نموده که نیاز به ترسیم مجدد حوزه شمول سؤال نیست و سؤال از دو جنبه نیاز به بررسی دارد:

نخست، در مورد ماهیت صادر کنندگان اعلامیه استقلال یک جانبه کوزوو، با توجه به اینکه کشورها در خصوص هویت صادر کنندگان اختلاف داشتند.

ثانیاً، اعلامیه استقلال کوزوو مغایر حقوق بین الملل عام و خاص می باشد یا خیر؟[۱۳۱]

دیوان معتقد است در راستای انجام وظایف قانونی خود،یعنی ارزیابی انطباق یا عدم انطباق اعلامیه استقلال، برای بررسی کل سوابق و تصمیمات آزاد می باشد و هویت صادر کنندگان نباید بر این امر تأثیر گذار باشد.[۱۳۲] دیوان در خصوص مفهوم سؤال مجمع نیز معتقد است که از وی فقط خواسته شده است، به این پاسخ دهد که آیا اعلامیه استقلال، مطابق حقوق بین الملل است یا خیر؟ جواب این سؤال بستگی به منع یا

عدم منع اعلامیه استقلال در حقوق بین الملل دارد که اگر نتیجه این باشد که این نوع اعلامیه در حقوق
بین الملل منع شده، باید اعلام گردد اعلامیه استقلال با حقوق بین الملل همخوانی ندارد. این سؤال دیوان را به موضع گیری در خصوص حق یک جانبه کوزوو برای صدور اعلامیه استقلال، ملزم نمی کند.[۱۳۳] تفسیر مضیق دیوان از سؤال و نپرداختن به مسائلی چون جدایی جبرانی، حق تعیین سرنوشت از جمله ایراداتی است که درجبحث تفسیر سؤال جمطرح شده است.

قاضی سیما معتقد است که دیوان با برداشت خود، سؤال را محدود نموده و باعث شده است که برخی مسائل مهم مربوط به وضعیت نهایی کوزوو، نادیده گرفته شود و می بایست به جای برداشت مضیق از حوزه شمول سؤال، استدلال های دولت ها درزمینه حق تعیین سرنوشت و جدایی جبرانی در مرحله ماهیتی مورد مدّاقه قرار می گرفت نه اینکه از همان بدو امر بررسی نشود.بررسی این موضوعات کاملاً در حوزه شمول سؤال قرار
می گیرد.[۱۳۴] او عقیده دارد که برای ارائه پاسخ جامع تر می بایست  قواعد منع کننده و تجویزی حقوق
بین الملل توسط دیوان بررسی می گردید، به طور حتم این امر باعث می شد تا در پرتوتحلیل عمیق تر از اصل تعیین سرنوشت و جدایی چاره ساز، به این نتیجه برسد که آیا این قواعد، استقلال یک سرزمین را به واسطه جدایی مجاز می داند یا خیر؟[۱۳۵]

گفتار دوم: ماهیت صادرکنندگان اعلامیه

دیوان همانطور که در بحث گذشته راجع به تفسیر سؤال مطرح گردید به این نتیجه رسید که می تواند، نسبت به تفسیر سؤال اقدام نماید و سؤال مجمع عمومی نمی تواند آزادی دیوان را برای اعمال صلاحیتش و تصمیم گیری در مورد قضیه محدود نماید. دولت ها نیز در لوایح یا اظهارات شفاهی خود در خصوص هویت صادرکنندگان نظرات متفاوتی را ابراز نمودند. مجمع عمومی  از دیوان ارائه نظریه مشورتی در رابطه با انطباق یا عدم انطباق اعلامیه استقلال نهادهای خودمختار کوزوو را خواستار شده بود.[۱۳۶]

 

 

دیوان معتقد بود که ابتدا باید مشخص نماید، اعلامیه استقلال از سوی نهادهای موقتی خودمختار کوزوو که طبق فصل ۹ چارچوب حقوق اساسی کوزوو تأسیس شده بودند،صادر شده است یا صادرکنندگان اعلامیه در سمت دیگری اقدام به این امر نموده اند.[۱۳۷]

دیوان ابتدا به پیشینه صدور قطعنامه میجپردازدجوجمعتقد است که در مذاکرات و مباحث مربوط به دستور کار مجمع که منتهی بهجتصویب قطعنامه ۳/۶۳ گردید، به هویت صادرکنندگان اعلامیه استقلال اشاره نشده است. عنوان دستور کار جلسه صرفاً درخواست نظر مشورتی از دیوان بینجالمللی دادگستری در مورد همخوانی یا عدم همخوانی اعلامیه استقلال کوزوو با حقوق بین الملل بوده است و جمهوری صربستان هنگام گنجاندن یک آیتم به دستور کار شصت و سومین جلسه مجمع،آیتم مذکور راپیشنهاد نموده است مضاف بر اینکه در جلسه مجمع درمورد هویت صادرکنندگان یا درججمورد تفاوت عبارتجپردازی عنوان قطعنامه با سوال مطروحه هیچ بحثی وجود نداشته است.[۱۳۸] درخصوص ماهیت صادرکنندگان اعلامیه استقلال، نظرات متفاوتی ابراز گردید. عده ای عقیده داشتند جلسه ای که اعلامیه استقلال در آن صادر شده است، یکی از جلسات شورای کوزوو بود و در محدوده چارچوب حقوق اساسی برگزار شده است و صادرکنندگان در سمت نهادهای موقتی خودمختار کوزوو اقدام نموده اند و برخی دیگر نیز اظهار کردند که هم لحن سند و هم اوضاع و احوال زمان تصویب اعلامیه حاکی از این امر است که اعلامیه استقلال مورخ ۱۷ فوریه ۲۰۰۸ عمل نهادهای موقتی نبوده است که در چارچوب حقوق اساسی ترتیب اثر داشته باشد.[۱۳۹] رویکرد دیوان از احراز هویت صادرکنندگان اعلامیه استقلال، مبتنی بر قصد می باشد و با تمرکز بر متن و شرایط صدور قطعنامه و استنباط قصد صادرکنندگان، هویت آنها را مورد بررسی قرار داده و اتخاذ تصمیم نموده است.[۱۴۰] دیوان بین المللی دادگستری خاطر نشان نموده است که تدوین کنندگان قصد خود را حل و فصل شرایط کوزوو مطرح کرده اند. آنها هیچ اشاره ای به نهادهای موقتی خودمختار کوزوو (مجمع کوزوو) تحت فرمان UNMIK نداشته و در عوض خود را به این صورت معرفی نموده اند:

 

 

 

 

«ما رهبران منتخب مردم هستیم» و نیز علاوه بر حاضرین جلسه( ۱۰۹ نفر از ۱۲۰ نفر نماینده) توسط رئیس جمهور که عضو مجمع نیست امضاء شده و اعلامیه مذکور به نماینده ویژه دبیرکل و هیچ نشریه رسمی ارسال نشده بود.نماینده ویژه نیز هیچ عکس العملی نسبت به بیانیه نداشت و سکوت اختیار کرد، در حالی که اعمال مشابه را در سال های ۲۰۰۳ و ۲۰۰۵ به دلیل فراتر بودن از صلاحیت نهادهای موقت محکوم کرده است و دیوان معتقد است که در هیچ جای متن آلبانی اعلامیه (که متن معتبر آن است)، اشاره ای به اینکه این اعلامیه توسط مجمع کوزوو تنظیم گردیده است، نشده است و لحن اعلامیه با لحن مجمع کوزوو متفاوت است. اعلامیه با عبارت «ما رهبران منتخب مردم» شروع می شود در حالی که شورای کوزوو در اسناد خود از ضمایر سوم شخص استفاده می کند.[۱۴۱] دیوانجدر نهایت بین صادرکنندگان اعلامیه استقلال و مقامات نهادهای موقتی خودمختار کوزوو (مخاطبین قطعنامه ۱۲۴۴) تمایز قائل می شود و بیان می نماید:

«با در نظر گرفتن تمامی عوامل، می توان گفت که صادرکنندگان اعلامیه استقلال مورخ ۱۷ فوریه ۲۰۰۸  به عنوان یک نهاد موقتجدرچارچوب حقوق اساسی عمل نکرده اند بلکه به عنوان اشخاصی عمل نموده اند که خارج از چارچوب اداره موقت بوده و به عنوان نماینده مردم کوزوو محسوب می شوند.»[۱۴۲]

همانطور که گفته شد تفسیردیوان در رابطه با هویت صادرکنندگانجبا نظرات مخالفی مواجه شد که به نظر می رسد یکی از نقاط ضعف رأی مربوط به این موضوع می شود. قاضی کروما معتقد است که دیوان هرگز در رویه سابق خود سؤال را چنان تغییر نداده که منجر به سؤال جدید شود و آشکارا متفاوت از سؤال اصلی و خلاف قصد ارگان متقاضی نظریه باشد. وی معتقد است که نتیجه گیری دیوان بر اینکه صادرکنندگان اعلامیه استقلال اشخاصی غیر ازجنهادهای موقت هستند موجب تغییر سؤال شده است حال آنکه مجمع عمومی سازمان ملل  به صراحت اعلام نموده که از نظر مجمع نهادهای موقتی اداره کوزوو، اعلامیه استقلال را صادر نموده اند و دیوان نمی توانسته به صورت ضمنی یا صریح،جسؤال را به حدی تغییر دهد که بتواند به سؤالی راجع به موجودیتی غیر از نهادهای موقتی اداره کوزوو پاسخ بدهد.

مضاف بر اینکه، این یافته دیوان در خصوص این موضوع، یکی از دلایل نتیجه گیری نهایی دیوان، مبنی بر اینکه
 

 

چون صادرکنندگان اعلامیه استقلال، اشخاصی خارج از نهادهای موقت خودمختار کوزوو بوده اند و بنابراین اعلامیه مذکور ناقض حقوق بین المللجنیست، از نظرجحقوقی غیر قابل تحمل است.[۱۴۳]

از نظر تومکا نائب رئیس دیوان، نتیجه گیری    دیوان در این قسمت، به طور تلویحی بیان نموده که صادرکنندگان اعلامیه استقلال کوزوو و دولت صربستان در طرح پیش نویس قطعنامه و مجمع عمومی به عنوان درخواست کننده نظریه مشورتی، نمی دانستند که چه کسانیجیا کسانیجاعلامیه را صادر کرده اند که این نتیجه گیری صحیح
نمی باشد.[۱۴۴]

عملکرد دیوان و تفسیر دیوان در رابطه با ماهیت صادرکنندگان و نتیجه گیری دیوان در این خصوص از نظر قاضی آمور دارای اشکال و ایراد می باشد.[۱۴۵]

علی رغم اینکه مقدمه اعلامیه استقلال با عبارت «مجمع کوزوو» شروع شده است و در مقدمه اعلامیه نیز آمده است که«در جلسه فوق العاده مورخ ۱۷ اکتبر ۲۰۰۸ در پریشتینا پایتخت کوزوو» اعلامیه مزبور صادر شده است.مرجع ضمیر«ما» که در بیشتر بندهای اجرائی آن به چشم می خورد به عنوان مثال بند اول اجرایی مقرر نموده است
«ما رهبران که از طریق دموکراتیک بهجوسیله مردمان خود انتخاب شدیم، از این پس کوزوو را دولتی دارای حاکمیت و استقلال اعلام می نمائیم» یقیناً به نمایندگان حاضر در مجمع کوزوو بر می گردد.[۱۴۶]

به نظر می رسد تفسیرجدیوان از اینکه ضمیر«ما» به موجودیتی غیراز مجمع کوزوو بر می گردد، چندان صحیح
نمی باشد. مضاف بر اینکه قاضی کروما معتقد است، استناد دیوان به این امر که صادرکنندگان اعلامیه قصدشان این بوده است که خارج از چارچوب حقوق اساسی به عنوان رهبران مشروع کوزوو شناخته شوند، صحیح نبوده و منجر به نتایج نامعقول می شود و همه گروههای جدائی طلب می توانند با این رویکرد دیوان ( قصد محور) ثابت نمایند که قصد تغییر هویت داشته اند. و با این روش، دیگر عمل آنها تابع حقوق بین الملل نیست و طبق آن، صادرکنندگان اعلامیه استقلال کوزوو که در مواجهه با مخالفت نماینده ویژه دبیرکل ملل متحد که چنین اعمالی
 

را خارج از حوزه اختیارات مجمع کوزوو مواجه گردیده بودند، قصد فرار از ایراد فوق الذکر را داشته و اعلام نمودند که اعلامیه مذکور را خارج از چارچوب نهادهای موقت صادر کرده اند.[۱۴۷]

به نظر می رسد که استدلال دیوان و نتیجه گیری آن در این خصوص دارای نقاط ضعف بسیاری می باشد که در نهایت در تصمیم گیری نهائی دیوان نیز تأثیر منفی به جای گذاشته است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بخش دوم:

 

 

 

مباحث پیرامون ماهیت

 

نظریه مشورتی کوزوو

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل اول: نظریه دیوان و مطابقت اعلامیه یک جانبه استقلال با حقوق بین الملل عام

مبحث اول: اصل احترام به تمامیت ارضی دولتها

اصل تمامیت ارضی یکی از اصول اساسی نظام حقوق بین الملل است. این اصل توسط اصل احترام به حاکمیت دولت ها و قواعد عدم مداخله در حاکمیت دولت ها از قبیل بند ۴ ماده ۲ و بند ۲ ماده ۷ منشور ملل متحد، مورد محافظت و تأکید قرار گرفته است.[۱۴۸]

اصلجتمامیت ارضی به معنای احترام به یکپارچگی دولت ها و حفظ محدوده سرزمینی آنها می باشد. این اصل خصیصه غیر قابل انحلال حاکمیت دولت هاست.[۱۴۹]به همین دلیل دولت ها همواره از تنظیم و تصویب اسناد و متون حافظ اصل تمامیت ارضی که حاوی اصول لازم الرعایه حقوق بین الملل در خصوص منع استفاده از زور علیه استقلال و تمامیت ارضی دولت ها در مقابله با تهدیدات داخلی باشد، حمایت نموده و آن را بسط داده اند.[۱۵۰] هنگامی که تمامیت ارضی یک دولت در هر جای دنیا به خطر بیافتد، دولت های دیگر به صورت غریزی به دفاع از آن می پردازند.به عنوان مثال جامعه بین المللی در قضیه قبرس و جدائی بخش شمالی (ترکها)ججو بخش جنوبی (یونانی ها) در سال ۱۹۷۴ پس از پاکسازی نژادی، به حفظ تمامیت ارضی قبرس تأکید نمود.[۱۵۱]

برخی از حقوق دانان بین المللی همچون آلن پله و غیره معتقدند، اصول احترام به تمامیت ارضی و عدم مداخله، تنها در روابط میان دولت ها حاکم است و این اصول برای گروههای ناراضی داخلی، تعهدی بوجود نمی آورد. برونو سیما بیان می نماید که اصل تمامیت ارضی در روابط و رفتار دولت با اتباعش کاربرد نداشته و صرفاً به روابط میان دولت ها اختصاص دارد و بند ۴ ماده ۲ منشور بیانگر این موضوع می باشد:

 

 

 

«کلیه اعضا در روابط بین المللی خود از تهدید یا توسل به زور علیه تمامیت ارضی  و استقلال سیاسی هر دولتی اجتناب می نمایند.»[۱۵۲]

این گروه معتقدند، اصل تمامیت ارضی، جهت حمایت از مرزهای بین المللی به کار میجرود و برضد تغییرات وارد شونده از داخل (تغییراتجججناشیجاز جدائی طلبی گروههای داخلی)کاربرد ندارد.فقط اگر گروههای جدائی طلب، توسط کشورهای دیگر حمایت شوند، این اصل و حقوق بین الملل وارد عمل خواهد شد و حرفی برای گفتن دارد و گرنه قانون داخلی کشورها حکمفرماست.[۱۵۳]  

گروه دیگربا توجه به رویه سازمانهای بین المللی، این اصل را صرفاً محدود به حوزه روابط میان دولت ها ندانسته و آن را شامل گروهها و مردم داخل یک دولت نیز می دانند به عنوان مثال سازمان وحدت آفریقا در سال ۱۹۹۷ اعلام نمود برای جلوگیری از تفکیک کومور و در اجرای اصل تمامیت ارضی کشورها، تمام قدرت و تلاش خود را به کار می گیرد.همچنین ماده ۲۱ کنوانسیون حمایت از اقلیت های ملی اروپا به طور واضح بیان نموده که هیچ چیز در چارچوب این کنوانسیون، نباید بر خلاف اصول اساسی حقوق بین الملل، به ویژه اصل تساوی حاکمیت، تمامیت ارضی و استقلال سیاسی کشورها تفسیر شود.[۱۵۴]

گفتار اول: اصل تمامیت ارضی در اسناد بین المللی

منشور سازمان ملل متحد در بند۴ ماده ۲، از تمامیت ارضی دولت ها در برابر تهدید و یا توسل به زور حمایت نموده است:

«کلیه اعضا،در روابط بین المللی خود از تهدید به زور یا استعمال آن علیه تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی هر کشوری یا از هر روش دیگری که با اهداف ملل متحد مباینت داشته باشد، خودداری خواهنـد نمود.» در بند۶ اعلامیه مشهور استعمارزدائی سال۱۹۶۰، مجمع عمومی پس از اعلام حق تعیین سرنوشت تمام مردم، بر این موضوع تأکید می نماید که هر کوششی با هدف خدشه وارد کردن به وحدت ملی و تمامیت ارضی یک کشور، با اهداف و

اصول منشورسازمان ملل متحد در تناقض است که این امر نشان دهنده اهمیت و برتری اصل تمامیت ارضی
می باشد.[۱۵۵]همچنین بیانیه روابط دوستانه، پس از ذکر حق تعیین سرنوشت و وظایف دولت ها در اعطای این حق، اعلام می نماید:

«هیچ یک از پاراگراف های فوق، مشوق تجزیه و یا خدشه وارد کردن جزئی یا کلی تمامیت ارضی و یا وحدت سیاسی دول حاکم و مستقل که نمایندگی کل مردم متعلق به سرزمین خود را، بدون تمایز از حیث نژاد، عقیده یا رنگ پوست به عهده دارند، نخواهد گردید و چنین دلالتی ندارد. .»[۱۵۶]

بیانیه کنفرانس لندن۱۹۹۲ نیز از احترام به استقلال، حاکمیت و تمامیت ارضی تمام دولت های منطقه و احترام به عدم تعرض به مرزها و رد تمام تلاش ها برای تغییر مرزها، سخن به میان آورده است.[۱۵۷] لزوم حفظ تمامیت ارضی دولت ها در اسناد خاص مربوط به حقوق اقلیت ها نیز مورد تأکید قرار گرفته است. بند۴ ماده ۸ حقوق اقلیت های ملی یا قومی، مذهبی و زبانی ۱۹۹۲ مصوب مجمع عمومی ملل متحد، چنین بیان می نماید:

«هیچ حقی در این بیانیه، به عنوان مجوز اقدام علیه اهداف و اصول منشور ملل متحد از جمله حاکمیت برابر، تمامیت ارضی و استقلال سیاسی دولتها تفسیر نخواهد شد.»[۱۵۸]

ماده ۲۱ کنوانسیون چارچوب حمایت از اقلیت های ملی شورای اروپا مصوب ۱۹۹۴ نیز به رعایت تمامیت ارضی و استقلال سیاسی دولت ها  تأکید نموده است.[۱۵۹]

 

 

 

 

 

گفتار دوم: رویکرد دیوان در نظریه کوزوو به اصل تمامیت ارضی

نظریه مشورتی دیوان در بخش مربوط با مطابقت اعلامیه استقلال با حقوق بین الملل عام، بر طبیعت میان دولتی اصل تمامیت ارضی، اصرار نمود.در حالی که برخی از دولت ها مدعی ممنوعیت اعلامیه استقلال یک جانبه بر مبنای این اصل بودند.[۱۶۰]اما دیوان با توجه به استدلال خود، اعلامیه را مغایر با حقوق بین الملل عام ندانست. پاراگراف ۸۰ نظریه دیوان، نشان دهنده یک مفهوم بسیار سنتی از قوانین بینجالمللیججمی باشد. دیوان دراین پاراگراف یادآوری می نماید که اصل تمامیت ارضی، بخش مهمی از حقوق بین الملل است و در منشور ملل متحد، به ویژه بند۴ ماده۲ ، مقرر می دارد:

«کلیهجاعضا درجروابط بین المللی خود از تهدید به زور یا استفاده از آن علیه تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی هرکشوری، و یا هر روش دیگری که مغایر با اهداف سازمان ملل متحد است، خودداری کنند.»

مجمع عمومی در قطعنامه ۲۶۲۵ خود با عنوان «اعلامیه اصول حقوق بین الملل راجع به روابط دوستانه و همکاری دولت ها» که منعکس کننده حقوق بین الملل عرفی است، این اصل را تکرار می کند که دولت ها باید در روابط بین الملل خود از تهدید به زور یا استفاده از آن علیه تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی دولت ها خودداری نمایند.سپس این قطعنامه تعهداتی را بر می شمارد که طبق آن دولتها موظفند تا از نقض تمامیت ارضی دول دارای حاکمیت، خودداری نمایند و سند نهایی هلسینکی مقرر می دارد که دولت های شرکت کننده، به تمامیت ارضی دیگر دولتها احترام خواهند گذاشت.بنابراین، دامنه شمولججاصل تمامیت ارضی به حوزه روابط بین دولتهاجمحدود می شود.[۱۶۱] این بند نشان دهنده عدمجتمایل دیوان به پذیرش ظهور یک قاعده عرفی جدید و تکامل قوانین مندرج در منشور ملل متحد می باشد.[۱۶۲]در خصوص شرایط تکامل قوانین منشور دو رویکرد وجود دارد و این اختلاف به خوبی شناخته شده است.[۱۶۳]

 

 

 

 

برخیجصرفاً عملکرد (به خصوص اگر با حمایت کشورهای بزرگ باشد) راججبرای ایجاد تحول در قوانینجکافی
می دانند  و دسته دوم ایجاد تحول را نیازمند یک رویه و عملکرد عمومی پذیرفته شده توسط کلیه اعضای سازمان ملل متحد می دانند. دیوان  در بند ۸۰ آشکارا از رویکرد گروه دوم پیروی نموده که یک رویکرد کلاسیک می باشد.[۱۶۴] به نظر می رسد قطعنامه های شورای امنیت درموردگرجستان، (آبخازیاو اوستیایججنوبی)بوسنی وهرزگوبین (جمهوری صرب بوسنی)، آذربایجان (قره باغ کوهستانی) و قطعنامه های سایر سازمان های بین المللی کهجاصل تمامیت ارضی در مورد تابعان غیر دولتی به کار گرفته شده است از دید دیوان برای ایجاد تکامل عرفی در این زمینه کافی نبوده است.[۱۶۵]

برخی حوزه بند۴ ماده۲ ججمنشور سازمان را محدود به کشورها می دانند.[۱۶۶] اما با توجه به گسترش روز افزون تروریست و گروههای غیر دولتی گروهی از دانشمندان معتقدند بند فوق می بایست بازنگری شود و یا حداقل مجدداً تفسیر گردد.اما دادگاه بر طبیعت بین دولتی این بند پافشاری نموده است و از تفسیر مجدد بند۴ ماده۲ منشور خوداری نموده است.[۱۶۷] یکی دیگر از انتقاداتی کهججبه دیوان در رویکردش به اصلجتمامیت ارضی وارد می دانند عدم لحاظ شرط محافظ موجود دراعلامیه روابط دوستانه می باشند.

این گروه معتقدند که دیوان در تفسیرجخود از اصل تمامیت ارضی به شرط محافظ مندرج در اعلامیه روابط دوستانه توجه ننموده در حالی که بر اساس این بند، حقوق مربوط به حق تعیین سرنوشت، نباید به نحوی مقرر گردند که مشوق تجزیه یا خدشه وارد کردن جزئی و یا کلی تمامیت ارضی و یا وحدت سیاسی دول مستقل وجحاکم گردند. منظور تمامیت ارضی آن دسته از دولتجهایی است که از اصل حقوق برابر و آزادی اقوام پیروی کرده و در آنها حکومت هایی بدون اعمال هر گونه تبعیض نژادی، عقیدتی یا قومی برقرار است. این گروه معتقدند که شرط حفاظ مندرج در این بند، مربوط به رابطه حق تعیین سرنوشت و اصل تمامیت ارضی است و به این معنی است
 

 

 

 

که مردم حقی برای تعیین سرنوشت خارجی (جدایی) ندارند.[۱۶۸]

گفتار سوم: رویکرد دولت ها به اصل تمامیت ارضی در لوایح تقدیمی به دیوان

اهمیت اصل تمامیت ارضیجو جایگاه آن به عنوان یکی از اصول اساسی حقوق بین الملل، در لوایح کتبی و اظهارات شفاهی دول طرفدار و همچنین مخالفین مشروعیت اعلامیه یکجانبه استقلال مشهود می باشد. حتی موافقان مشروعیت اعلامیه یکجانبه استقلال کوزوو نیز بر اهمیت اصل تمامیتجارضی تأکید نمودند و هیچ دولتی مدعی عدم اهمیت این اصل نبود. تنها وجه تمایز دول مخالف و موافق مشروعیت اعلامیه استقلال مربوط به حوزه شمول اصل تمامیت ارضی می باشد.

دولتها در لوایح خود به حوزه شمول اصل تمامیت ارضی پرداختند برخی از دولت ها موافق اعلامیه استقلال کوزوو معتقد بودندجکه اصل تمامیت ارضی صرفاً محدود به حوزه روابطجمیان دولتجججها می باشد و علیه گروه های تجزیه طلب قابل اعمال نیست.[۱۶۹]

از دید این گروه، اصل تمامیت ارضی یک دولت و یا سرزمین آن را در برابر تحولاتی که در چارچوب داخلی آن وقوع می یابد، حفظ نمی کند.[۱۷۰]

این دولت ها، اصل تمامیت ارضی را ناظر برروابط بین دولت ها دانسته و مدعی بودند که این صحیح نیست که بگوئیم جدائی طلبی ناقض اصل تمامیت ارضی است. این اصل از سرزمین و مرزهای بین المللی دول مستقل، در برابر تهدید یا توسل به زور و مداخله دیگر دولت ها حمایت می کند و این نکته به خوبی در بند۴ ماده۲ منشور درج شده است.[۱۷۱]در مقابل دولت های دیگر معتقد بودند، اصل تمامیت ارضی صرفاً در روابط میان دولتها اعمال نمی شوند بلکه ناظر بر اعمال گروههای تجزیه طلب و شورشی داخلی نیز می شود.

 

 

 

 

ایران معتقد بود:

اصل تمامیت ارضی هم در بین دولت هاجو هم در داخل دولت ها پابرجاست و این اشتباه است که فرض شود، اصل تمامیت ارضی صرفاً در روابط بین دولت ها حکمفرماست و دولت ها فقط باید به تمامیت ارضی یکدیگر احترام بگذارند و این صحیح نمی باشد که این اصل در درون دولتها اعمال نشود. ایران مستند مطالب ابرازی خود را رویه قضائی بین المللی ورویه شورای امنیت اعلام می نماید و در ادامه می افزاید:

«در بسیاری از رویه های قضائی بین المللی، موارد زیادی بیانگر باور جامعه بین المللی به لزوم اصل تمامیت ارضی حتی در جریان مخاصمات مسلحانه داخلی می باشد و همچنین رویه شورای امنیت و مجمع عمومی نشانگر اصل تمامیت ارضی در مخاصمات مسلحانه داخلی می باشد. بسیاری از مصداق های این مسئله را می توان در رویه سازمان های بین المللی یافت.»[۱۷۲]

برای نمونه، عرف شورای امنیت اهمیتججزیادی به اصل تمامیت ارضی می دهد. دولت های مخالف استقلال کوزوو، صدور اعلامیه استقلال راجمغایر با حقوق بین الملل به ویژه اصل تمامیت ارضی دول حاکم و مستقل می دانستند.[۱۷۳] به اعتقاد این دولتها، احترام به تمامیت ارضی، یک اصل تثبیت شده در جحقوق بین الملل و سنگ بنای روابط
بین الملل است[۱۷۴]و سایراصول حقوق بین الملل براصل تمامیت ارضی و اصل حاکمیت مبتنی می باشند.[۱۷۵] دولت  ایران و روسیه این اصل را یک قاعده آمره در حقوق بین الملل معرفی نمودند که هیچگونه تخلفی از آن مجاز نیست.ایران در لایحه تقدیمی خود اعلام  نمود:

«اصل تمامیت ارضی به عنوان یک قاعده غیر قابل سرپیچی در حقوق بین الملل می باشد که حقوق بین الملل اهمیت زیادی برای آن قائل است و هیچ بطلان و فسخی در آن مجاز نیست. این اصل را می توان سنگ بنیادین (تهداب) منشور ملل متحدجو هدف اصلی مؤلفه امنیت جامعهجبین المللی مندرج در منشور خواند که هیچ تعدیلی
 

 

 

در این اصل قابل پذیرش نیست.»[۱۷۶] 

روسیه این اصل را طبق نظر آلن پله، اصل مهم صلح دانسته که برای ایجاد ثبات بین المللی ضروری بوده و امروزه از ویژگی یک قاعده عام و تخلف ناپذیر برخوردار می باشد.[۱۷۷]در مقابلسدولت های نروژ و سوئیس و هلند اصل تمامیت ارضی را موازی با سایر اصول اساسی و مهم حقوق بین الملل همچون اصل حاکمیت و حق تعیین سرنوشت اعلام نمودند و معتقد بودند این اصل مطلق نیست.[۱۷۸]

دولت آرژانتین هدف اصلی تمامیت ارضی را حمایت از جوهر اساسی یک دولت دانسته است که طبق آن هر نوع تغییر در حاکمیت ارضی یک دولت باید طبق قواعد حقوق بین الملل  و رضایت دولت والد باشد. این دولت در لوایح خود به برخی از قطعنامه ها و بیانیه های سازمان های بین المللی در رابطه با تأکید اصل تمامیت ارضی از جمله اعلامیه استعمار زدائی ۱۹۶۰مجمع عمومی سازمان ملل، بیانیه روابط دوستانه میان دولت ها و بیانیه کنفرانس جهانی حقوق بشروین ۱۹۹۳ که از حق تعیین سرنوشت به عنوان ابزاری در تقویت تمامیت ارضی، وحدت ملی و استقلال سیاسی دولت مربوط از طریق تقویت پیوندهای اجتماعی تأکید کرده اند، یاد نموده است.[۱۷۹]

دولت ها به نظرات نهادهای شبه قضائی از جمله کمیته حقوق بشر و کمیته بادینتر استناد نمودند و معتقد بودند کمیته حقوق بشر تأکید نموده که حقوق حمایت شده در ماده ۲۷ باید به طریقی انجام شود که به اصل تمامیت ارضی خدشه وارد نشود.[۱۸۰]

کمیسیون داوری جامعه اروپا (بادینتر) در نظریه شماره ۲ خود در قضیه اعلامیه استقلال اقلیت صرب بوسنی هرزگویین تأکید نمود:

«اوضاع و احوال هر چه که باشد، حقجتعیین سرنوشت شامل تغییر در مرزهای موجود در زمان استقلال نخواهد
 

 

 

شد، مگر دولت ذیربط برخلاف آن توافق نماید.[۱۸۱]همچنین مجمع عمومی رویکرد مشابه با شورای امنیت راجع به اصل تمامییت ارضی اتخاذ نموده است. برای مثال در قضیه جزیرة کامورویی مایوت که قصد جدائی از کامورو را داشت و یک مخاصمه مسلحانه داخلی بود، مجمع عمومی سازمان ملل متحد در بسیاری از قطعنامه ها، حدود دو دهه بر حفظ تمامیت ارضی کامور و وحدانیت آن تأکید نمود.»[۱۸۲]

آرژانتین نیز اعلام داشت که احترام به اصل تمامیت ارضی نه تنها بردولتها و سازمانهای بین المللی، بلکه بر دیگر بازیگران بین المللی به ویژه گروههای شورشی و تجزیه طلب در درگیری های داخلی نیز قابل اعمال می باشد.[۱۸۳] دولت اسپانیا در لایحه متقابلجخود، تفکیک بین دولتها و بازیگران غیر دولتی (گروههای داخلی)را در خصوص رعایت اصل تمامیت ارضی مورد انتقاد قرار داد.[۱۸۴]

ایران بیان نمود، اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی، علاوه بر شناخت نقض شدید حقوق، به عنوان جرائم جنگی در جریان مخاصمات مسلحانه داخلی، از اصل تمامیت ارضی در برابر تلاش های خرابکاری و اغتشاش در جریان این مخاصمات، حمایت نموده است.[۱۸۵] 

دولت اسپانیا ضمن بیان قطعنامه های شورای امنیت از جمله قطعنامه های شماره ۸۲۲ ، ۸۷۴ ، ۸۸۴ سال۱۹۹۳ درمورد آذربایجان و قطعنامه های مربوط به گرجستان مبنی بر لزوم حفظ تمامیت ارضی، معتقد است شورای امنیت به دفعات از حاکمیت و تمامیت ارضی دولت ها حتی در مخاصمات مسلحانه داخلی که در آن نقض شدید حقوق بین الملل رخ داده باشد حمایت نموده است.[۱۸۶] به طور کلی دولتهای مخالف اعلامیه استقلال،عدم مطابقت اعلامیه استقلال را ناشی از نقض تمامیت ارضی دولتها می دانستند.

 

 

 

 

 

مبحث دوم: حق تعیین سرنوشت در حقوق بین الملل

گفتار اول: مفهوم و تعریف حق تعیین سرنوشت

حق تعیین سرنوشت در اواخر قرن ۱۸ با انقلاب های آمریکا و فرانسه در عرصة بین المللی وارد شد اکنون یکی از اصول پایه ای حقوق بین الملل محسوب می شود که از آن به عنوان یک نیروی غیر قابل مقاومت یاد کرده اند. این اصل در مواد ۱ و ۵۵ منشور ذکر شده است.[۱۸۷]

منشور ملل متحد جج آنجرا به عنوانجیکیجاز مبانیجروابط مسالمت آمیز دولتها و ملتها دانسته است. بند ۲ ماده ۱ منشور ملل متحدمقرر می دارد:

«توسعه روابط دوستانه در بین ملل بر مبنای احترام به اصل تساوی حقوق و خودمختاری ملل و انجام سایر اقدامات مقتضی به جای تحکیم صلح جهانی.»[۱۸۸]

اصل مذکور در مقابل اصولی همچون اصول عدم توسل به زور، برابری حاکمیت دولت ها یا اصل عدم مداخله از استحکام کمتری برخوردار است.[۱۸۹]

برخی معتقد بودند جنبه و بار سیاسی این اصل بیشتر از جنبه حقوقی آن است و یک اصل سیاسی می باشد. در مورد جزایر آلاند، کمیته حقوق دانان و گزارشگران اعلام نمود که اصل حق تعیین سرنوشت یک قاعده حقوق بین الملل نمی باشد بلکه در اصل یک مفهوم سیاسی است.[۱۹۰]

اندیشه حق تعیین سرنوشت در حقوق بین الملل را متأثر از تحولات اندیشه دموکراسی دانسته اند. اندیشمندان سیاسی معتقدند بشر دارای یکسری حقوق بنیادین همچون آزادی و خودمختاری است و معنای آزادی مردم را این می دانند که مردم بتوانند سرنوشت خویش را به دست خود تعیین نمایند.یعنی ملت هادر تعیین دولت، نظام سیاسی و مشارکت منظم در امور سیاسی و مدنی خویش آزادی عمل داشته باشند و گروههای اقلیت نیز در حفظ و شکوفایی فرهنگ و مذهب و زبان خویش آزاد باشند و در تصمیم گروههای سیاسی حضور داشته باشند و همه این
 

موارد را ازپایه های دموکراسی چه از بُعد داخلی و چه بین المللی می دانستند.[۱۹۱] اما با توجه به میثاقین مصوب ۱۹۶۶ (میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و میثاق بین المللی اقتصادی، اجتماعیججو فرهنگی) حق تعیین سرنوشت به عنوان اصلی حقوقی شناخته شد و بر اساس آن کلیه ملت ها حق داشتند نظام سیاسی، اقتصادی و اجتماعی خود را تعیین نمایند و دولت هانیز مکلف گردیدندتحقق حق خودمختاری ملل را در درون مرزهایشان تسهیل نمایند.[۱۹۲] تعریفججدقیقی از اصل تعیین سرنوشت در دست نیست اما بر اساس میثاقین از آن به عنوان  حق مردم در تعیین نظامجسیاسی، اقتصادی و اجتماعی خودشانجیاد شده است که حدود و ثغور و ابعاد دقیق این تعریف مشخص نمی باشد و کلیه تعاریف ارائه شده، کلی و عام است.[۱۹۳]

درک مفهوم حقججتعیین سرنوشت باجتوجه به ویژگی های این حق امکان پذیر خواهد بود. در کلیه اسناد بین المللی از این حق با عنوان حق مردم تعبیر شده است و به نوعی آن را یک حق جمعی دانسته اند که باید آزادانه و به دور از هر گونه فشار توسط مردم اعمال شود و آن را به صورت آزاد بیان نمایند.[۱۹۴] حق تعیین سرنوشت باید توسط مردم اعمال گردد و باید مشخص شود که مردم به چه کسانی اطلاق می شود. آیا اقلیت های ساکن یک سرزمین نیز از حق تعیین سرنوشت برخوردارند؟

واژه مردم یا خلق نیز دارای ابهام می باشد و در اسناد بین المللی، دررویه دولت ها و نظریات علمای حقوق در مورد این واژه اختلاف نظر وجوددارد که باتعاریف موجود از این واژه می توان آن را بر اساس دو معیار تعریف نمود: معیار سرزمینی که براساس آن به تمام گروههای انسانی ساکن در یک واحد سیاسی مردم یا خلق اطلاق می شود. معیار شخصی که ممکن است در یک واحد سیاسی چندین خلق وجود داشته باشد و تعریف آن جدا از نوع واحد سیاسی است.[۱۹۵]

 

 

 

معنی مردم در رابطه با اصل تعیین سرنوشت در گذر زمان دچار تحول و توسعهجگردیده است پیش از پایان جنگ سرد،از ساکنین یک کشور اعم از دولت مستقل یا سرزمین مستعمره به عنوان مردم یاد می گردید و پس از فروپاشی یوگسلاوی رویه دولت ها و کمیتة داوری بادینتر برای یوگسلاوی نماینگر اطلاق واژه مردم به ساکنین یک ایالت در مقابل ساکنین یک کشور فدرال بودو سپس کلیة اقلیت های قومی و بومی داخل یک کشور نیز مصداق واژة مردم گردیدند که حق تعیین سرنوشت در عرصه های فرهنگی، اقتصادی، اجتماعی، زبانی و مشارکت سیاسی را دارا هستند. البته طبق نظریه مدرن و پس از فجایع کوزوو طرفداران حقوق بشر، مردم را شامل مجموعه ای از انسان ها که حقوق انسانی آنها مورد نقض قرار گرفته نیز دانسته اند.[۱۹۶]

با توجه به اسنادو عرف بین المللی حق تعیین سرنوشت را می توان در یک نگاه کلی شامل حق مردم در موارد ذیل دانست:

حق آزادی ملل تحت سلطه،اعم از سلطه استعماری یا اشغال.به عبارت دیگر حق تشکیل یک دولت حاکم از نظر بین المللی.

حق تعیین آزادانه وضع سیاسی، اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی.[۱۹۷]

اصل حق تعیین سرنوشت از جمله قواعد عام الشمول[۱۹۸]است اگر چه برخی اعتقاد دارند که این اصل جزء  قواعد آمره می باشد.[۱۹۹] رویه دیوان بین المللی نیز نمایانگر ویژگی عام الشمولی این اصل می باشد. دیوان در قضیه تیمور شرقی، نامیبیا حق تعیین سرنوشت را به عنوان قاعده عام الشمول یاد کرده است و در سال ۲۰۰۴،دیوان در نظریه مشورتی دیوار حائل، ضمن اشاره به رویه سابق خود بیان می کند که حق مردم برای تعیین سرنوشت امروزه حقی “Erga omnes” است.[۲۰۰]

 

 

حق تعیین سرنوشت، جدائی طلبی را تجویز نمی کند و به مفهوم جدائی طلبی در خارج از موارد استعماری و اشغال نظامی نمی باشد و بیشتر این حق می بایست در قالب خودمختاری تعبیر گردد.[۲۰۱] 

گفتار دوم: حق تعیین سرنوشت در اسناد بین المللی 

اصل حق تعیین سرنوشت یک ایده جدید محسوب نمی شود اما تاریخ طرح اصل تعیین سرنوشت مردم در شکلی که منجر به ایجاد دولت ملت شود به صلح وستفالی در ۱۶۴۸ باز می گردد.[۲۰۲]اما برخی دیگر، منشأ آن را دوران بعد از جنگ جهانی اول و اصول مذکور در خطابه ویلسون رئیس جمهور آمریکا ذکر کرده اند و معتقدند، در آن زمان، مفهوم حق تعیین سرنوشت به عنوان روش یا توجیه برای حل و فصل سیاسی وضعیت قلمروها و امپراتوری های شکست خورده استفاده گردیده است.

در دوران جامعه ملل،کمیته کارشناسان جامعه ملل در قضیه جزایر آلاند به حق تعیین سرنوشت و جدایی و جنبه
بین المللی و یا داخلی آن پرداخت که با توجه به گزارش منتشره، اعمال حق تعیین سرنوشت به شکل جدایی، بدون رضایت دولت مادر به عنوان یک قاعده الزام آور بین المللی مورد تأیید قرار نگرفت. این کمیته این اصل را اصلی سیاسی می دانست اما کمیسیون،حق تعیین سرنوشت و حمایت از اقلیت ها جهت توسعه و اعمال آزادی زبان، فرهنگ و سنت های قومی خود را به رسمیت شناخته است.[۲۰۳]

پس از جامعه ملل، منشور ملل متحد به عنوان یک معاهده چند جانبه که تقریباً به امضای همه کشورهای جهان رسیده است، اصل مذکور را در زمره اهداف سازمان ملل دانسته و در بند ۲ ماده۱، منشورتوسعه روابط
ملت ها بر اساس تساوی حقوق و حق تعیین سرنوشت مردم را بیان می نماید و ماده ۵۵ منشور نیز از این حق مردم به عنوان تعهد دولت ها یاد می کند.اما در منشور فقط به صورت کلی از حق تعیین سرنوشت یاد شده است.[۲۰۴] همانطور که در مبحث قبلی مطرح شد در منشور حق تعیین سرنوشت بیشتر یک اصل سیاسی بود تا حقوقی. در این دوران در عمل اصل تعیین سرنوشت به عنوانجمبنای حقوقی استعمارزدایی استفاده می شد و در این خصوص  می توان از قطعنامه های متعدد مجمع عمومی و شورای امنیت سازمان ملل در رابطه با استعمارزدایی نام برد
 

که از میان آنها قطعنامه ۱۵۱۴ مجمع عمومی تحت عنوان «اعلامیه اعطاء استقلال به ملت ها و سرزمین های مستعمره»[۲۰۵]   و قطعنامه ۲۶۲۵ مجمع عمومی با عنوان «اعلامیه اصول حقوق بین الملل راجع به اصول روابط دوستانه بین ملت ها »[۲۰۶]به دلیل تصریح و تعریفشان از اصل تعیین سرنوشت به عنوان یکی از اصول حقوق بین الملل دارای اهمیت بسزایی
می باشند.[۲۰۷]

در سال ۱۹۶۶ میثاق بین المللی حقوق مدنیجو سیاسی و میثاق بین المللی حقوق اقتصادیجو اجتماعی و فرهنگی به تصویب رسید.ججبر طبق ماده ۱مشترک میثاقین، همه مردم از حق تعیین سرنوشت برخوردار هستند و بر اساس این حق می توانند آزادانه وضعیت سیاسی شان را تعیین و آزادانه به توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی شان بپردازند.پس از تصویب میثاقین اصل تعیین سرنوشت از یک اصل صرفاً سیاسی خارج گردید و به عنوان یک اصل حقوقی برای اولین بار بیان نمود که مردم یک دولت مستقل، حق دارند آزادانه حاکمان خود را انتخاب و دارای حکومت دموکراتیک باشند و دول عضو نیز متعهد گردیدند از مداخله در امور داخلی دول دیگر و اشغال سرزمین آنها و همچنین محروم کردن مردم این سرزمین ها از حق تعیین سرنوشت پرهیز نمایند.[۲۰۸]

پس از میثاقین،ااصل تعیین سرنوشت در دیگر اسناد سازمان ملل متحد نیز بیان شد که اعلامیه اصول حقوق بین الملل
در خصوص روابط دوستانه و همکاری بین دولت ها در سال۱۹۷۰ از آن جمله می باشد و در یکی از اصول خود از اصل تساوی و تعیین سرنوشت مردم به عنوان کمک مهمی به حقوق بین الملل معاصر یاد کرده و اجرای موثرش را دارای بیشترین اهمیت برای بهبود روابط دوستانه بین دولت ها می داند. که بر احترام به اصل تساوی حاکمیت ها استوار می باشد طبق این اعلامیه دولتها موظفند اسباب تحقق این اصل را فراهم نمایند.[۲۰۹]  اصل تعیین سرنوشت در بستر استعمارزدایی تکامل یافته و عمده قطعنامه ها و اسناد مربوطه دارای مضمون
 

 

ضد استعماری می باشد و به نظر می رسد که هدف از اصل تعیین سرنوشت در این اسناد مقابله با سلطه قدرت های خارجی بوده است و اصل تعیین سرنوشت ملت ها در قلمرو ضد استعماری به عنوان مبنای حقوقی خلع ید از قدرت های استعماری تبلور یافته و در عمل نیز در همین قلمرو مورد استفاده قرار گرفته است.[۲۱۰]

در این دوران، حق مردم در تعیین سرنوشت در سرزمین های اشغالی غیر خود مختار، مستعمرات و دولتهایی که رژیم نژادپرست داشتند در زمره قواعد عرفی بین المللی و دارای خصلت Erga omnes محسوب می شد.[۲۱۱] کمیسیون حقوق بین الملل درتفسیر ماده ۵۳  کنوانسیون ۱۹۶۹ وین راجع به حقوق معاهدات این اصل را جزء قواعد آمره بین المللی تلقی کرد، سپس موضع خود را تعدیل نمود و با توجه به رویه دیوان بین المللی، در طرح مسئولیت بین المللی دولت ها، برای حق تعیینجسرنوشت ملتجها خصلت قواعد عام الشمول را برمی شمارد و بیان می نماید،این اصل یکی از اصول اساسی بین المللی معاصر است که منجر به ایجاد تعهد در برابر کل جامعه بین المللی برای تایید آن می گردد.[۲۱۲]

علاوه بر قطعنامه هاو اسناد سازمان ملل سایر مراجع بین الملل از اصل تعیین سرنوشت یاد کرده اند. سازمان وحدت آفریقا در پیشگفتار منشور آفریقایی حقوق بشر و ملل در سال ۱۹۸۱، از حق تعیین سرنوشت ملت ها نام برده و حق مردم را در تعیین آزادانه نظام سیاسی و توسعه اقتصادی اجتماعی شان به رسمیت شناخته و بیان نموده است، ملل زیر سلطه استعمار، حق رهایی خود را با کاربرد تمام ابزارهای شناخته شده از سوی جامعه بین المللی دارا می باشد .[۲۱۳]

کمیته  حقوق  بشر در تفسیر عام شماره ۱۲ خود اهمیت حق تعیین سرنوشت را به شرح ذیل بیان می نماید:
«حق تعیین سرنوشت دارای اهمیت خاصی است زیرا تضمین و رعایت موثر حقوق فردی بشر و ترویج و تعقیب آن به تحقق حق تعیین سرنوشت بستگی دارد و به همین دلیل دولت ها این حق را به عنوان یکی از حقوق موضوعه در ماده ۱ میثاقین و قبل از حقوق دیگر بیان نموده اند.»

 

تاکید کمیته بر حق تعیین سرنوشت،ناشی از این واقعیت است که این حق  شرط ضروری در برخورداری از سایر حقوق بشری می باشد و انسان ها اگر تحت انقیاد باشند ، امکان این که حقوق فردی آنان به طور کامل رعایت گردد وجود نخواهد داشت.[۲۱۴]

گفتار سوم: اصل تعیین سرنوشت در رویه دیوان بین المللی دادگستری

اصل تعیین سرنوشت در آراء صادره از سوی دیوان مشاهده می گردد. دیوان برای اولین بار به اصل تعیین سرنوشت در رأی مشورتی آثار غیرقانونی ادامه حضور آفریقای جنوبی در نامیبیا (آفریقای جنوب غربی) به صراحت اشاره کرده است و اعلام نمود، هدف نهایی از ماموریت مقدس مذکور در ماده ۷۳ منشور، اعمال حق تعیین سرنوشت و استقلال مردم آن سرزمین می باشد. [۲۱۵]در رأی مشورتی صحرای غربی ضمن اشاره به اصل تعیین سرنوشت، مردم صحرای غربی را مستحق برخورداری از این حق دانسته است.[۲۱۶]در قضیه تیمور شرقی به اصل تعیین سرنوشت استناد و برای این اصل خصلت عام الشمول یا Erga omnes قائل شده است. [۲۱۷]

دیوان در سال ۲۰۰۴ در رأی مشورتی موسوم به دیوار حائل، ضمن تأکید بر رویه سابقش عنوان نمود که حق مردم برای تعیین سرنوشت امروزه حقی Erga omnes است. به نظر می رسد دیوان مجموعه قواعد مندرج در ماده مشترک در میثاقین و اعلامیه روابط دوستانه ۱۹۷۰ را به عنوان اصل تعیین سرنوشت و دارای ویژگی عام الشمول دانسته است.[۲۱۸]

دیوان در قضیه نیکاراگوئه به طور صریح از حق تعیین سرنوشت نام نبرده است اما اصل منع مداخله در امور داخلی دیگر کشورها را در پرتو حق تعیین سرنوشت توضیح داده است:

«اصل منع مداخله،دولت یا هر گروهی از دولت ها را از مداخله مستقیم و غیرمستقیم در امور داخلی و خارجی دول دیگرجبرحذر می دارد. بایستی در نظر داشت که ممنوعیت مداخله به موضوعاتی مربوط می شود که هر دولتی می تواند در آن با توجه به اصل حاکمیت دولت تصمیم گیری نماید. یکی از این موضوعات،انتخاب سیستم
 

 

سیاسی، اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و ترسیم سیاست خارجی می باشد و اگر دولتی بیگانه در رابطه با این گزینه ها که آزادی دولت می بایست در آن ارتباط تامین گردد،از اجبار استفاده کند، مرتکب مداخله شده است.» دیوان در بند فوق از ماده ۱ مشترک میثاقین که همان تعریف اصل تعیین سرنوشت است استفاده نموده است. این موضوع به روند استعمارزدایی مربوط نمی باشد و دیوان حق تعیین سرنوشت را در حوزه غیراستعماری نیز به رسمیت شناخته است.[۲۱۹]

در رأی مربوط به اختلاف میان کشورهای بورکینافاسو و مالی، ضمن اشاره به موضوع تجزیه طلبی گروههای قومی، اصل تعیین سرنوشت در شکل جدایی برای اقلیت های قومی، زبانی را به رسمیت نمی شناسد واعلام نمود که گروه اقلیت قومی و زبانی نمی تواند از کشور محل سکونت خود جدا شود:

«هرچند مرزهای کنونی در قاره آفریقا، میراث استعمار می باشند و از نظر مسائل قومی، جغرافیایی واداری، نقایص و کاستی های آشکاری دارند اماادعای تغییر مرزها بر اساس ملاحظه عدالت و انصاف، پذیرفتنی نیست.بنابراین  این مرزها با وجود اینکه مطلوب نیستند اما از اعتبار قاعده ثبات در مرزها برخوردار بوده و حقوق بین الملل معاصر از آن حمایت می کند»[۲۲۰]

با توجه به رویه دیوان، می توان در سه حوزه ذیل به حق تعیین سرنوشت اشاره نمود:

سرزمین های مستعمره و غیرخودمختار

منع مداخله در امور داخلی در دیگر کشورها

تجزیه طلبی گروههای قومی [۲۲۱]

گفتار چهارم: ابعاد مختلف حق تعیین سرنوشت مردم

بند اول: حق تعیین سرنوشت داخلی:

این جنبه از حق تعیین سرنوشت، به اعمال این حق در چارچوب حفظ تمامیت ارضی یک کشور مربوط می شود. یعنی در درجه اول کلیه مردم ساکن یک کشور حق دارند نظام سیاسی خود را آزادانه انتخاب نموده و در
حکومت مشارکت نمایند و در درجه دوم اقلیتهای ساکن در یک کشور می توانند آزادانه هویت خود را ابراز نمایند.[۲۲۲]

از مفهوم حق تعیین سرنوشت، دو قرائت وجود دارد که در تفسیر اول، صرفاً مشارکت آزاد و دموکراتیک کلیه مردم یک کشور اعم از گروه های اکثریت و اقلیت در ساختار سیاسی آن کشور، تامین کننده حق تعیین سرنوشت است و طبق تفسیر دوم؛ حق تعیین سرنوشت در صورت اعطای خودمختاری به گروههای اقلیت، تامین خواهد شد که آنان از نهادهای خودگردان برخوردار باشند که بر این اساس اعطای خودمختاری به این گروهها الزامی خواهد بود.

البته در مواردی اعطای خودمختاری به عنوان ابزار پشگیری از مخاصمات بکار رفته است که از آن جمله تعیین خودمختاری جزایر آلاند برای حل و فصل فیجمابین فنلاند و سوئد و همچنین تحمیل خودمختاری منطقه کوزوو بر اساس قطعنامه شماره ۱۲۴۴ شورای امنیت می توان نام برد.[۲۲۳]

حق تعیین سرنوشت داخلی یک حق مستمر و با دوام است و بر خلاف حق تعیین سرنوشت خارجی با یک بار توسل به آن از بین نخواهد رفت.[۲۲۴]در این بعد بر اساس گفته مخبر ویژه کمیسیون حقوق بشر واژه «Self» در عبارتجself- Determination به همه مردمان اطلاق می شود و حق تعیین سرنوشت، حق تخطئی ناپذیر همه مردم می باشد تا بتوانند سیستم سیاسی، اقتصادی و اجتماعی خود را تعیین و موقعیت بین المللی برای خود کسب نمایند.[۲۲۵]

در حال حاضر، حق تعیین سرنوشت داخلی، تنها لازمه اعمال حقوق و آزادیهای اساسی فرد نمی باشد و به این معنا می باشد که مردم رهبران سیاسی شان را فارغ و آزاد از هر گونه دخالت و نفوذ مقامات داخلی، یک کشور مستقل حاکم، انتخاب نمایند. از این حق به عنوان پیش شرط اعمال سایر حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی یاد می شود. سند نهایی هلسینکی بیان می نماید حق تعیین سرنوشت داخلی، مردم و همه دولت ها را محق می سازد که در فرایند دموکراسی اداره امور دولت هایشان مشارکت آزاد، منصفانه، برابر و علنی و
 

 

آشکار داشته باشند. بنابراین اگر بخواهیم جمع بندی نماییم حق تعیین سرنوشت داخلی بر مبنای دو عنصر «هویت» و«دموکراسی» استوار است و نه استقلال، پس از اعمال حق تعیین سرنوشت خارجی و کسب استقلال، همه مردم و همه بخشهای مردم محق هستند که هویت شان شناسایی شود و در بیان خواست سیاسی شان در دولت آزاد باشند. [۲۲۶]

بند دوم: حق تعیین سرنوشت خارجی:

اصل حق تعیین سرنوشت، دروجه خارجی آن به گروهی که عنوان مردم یا خلق دارند اجازه تاسیس یک واحد بین المللی مجزا و مستقل می دهد.[۲۲۷] معمولاً حق تعیین سرنوشت خارجی را معادل کسب استقلال دانسته اند ولی با توجه به حساسیت دولت ها در این خصوص باید در اعمال این حق در شکل مذکور دقت لازم صورت پذیرد. [۲۲۸]

الف: شرایط اعمال حق تعیین سرنوشت خارجی در حقوق بین الملل:

شرایط اعمال حق تعیین سرنوشت خارجی در حقوق بین الملل موضوعه، دارایجابهام می باشد. قطعنامه های ۱۵۱۴ و ۲۶۲۵ صریحاً حق تعیین سرنوشت خارجی به شکل جدایی را ممنوع اعلام نموده اند. برخی معتقد هستند این قطعنامه ها و دیگر اسناد بین المللی، احترام به تمامیت ارضی را مشروط دانسته اند و مفهوم مخالف این قطعنامه ها   احترام به تمامیت ارضی را مشروط به رعایت نمایندگی تمام مردم ساکن در سرزمین توسط دولت و عدم تبعیض میان گروههای مردمی معرفی میجنماید.یعنی اگر دولتی به اقلیت های خواهان مشارکت سیاسی،  میدانی برای فعالیت نداد ویا به طور تبعیض آمیز رفتار نمود، اقلیت های متضرر، دیگر متعهد به احترام تمامیت ارضی دولت مرکزی نیستند.[۲۲۹]

از نظر دیوان عالی کانادا در قضیه کبک، کشوری که دولتش نمایندگی مردم ساکن در قلمرو خود را بر اساس برابری و بدون تبعیض به عهده دارد و به اصل حق تعیین سرنوشت در حقوق داخلی احترام می گذارد مستحق
 

 

حفظ تمامیت ارضی می باشد. و اعمال حق تعیین سرنوشت خارجی محدود به شروط خاصی می باشد.[۲۳۰]  بسیاری از اندیشمندان حقوق بین الملل، طبق اصول کلی حقوقی وجود سه شرط را برای اعمال حق تعیین سرنوشت به صورتجخارجی در مفهوم جدایی لازم میدانند:

اعمال کنندگان حق تعیین سرنوشت (جدایی طلبان) در مفهوم حقوقی مردم باشند.حقوق این مردم ، بطورجدی نقض شده باشد و امکان برای آن در حقوق داخلی یا بین المللی نباشد.

شناسایی موجودیت جدا شده توسط دول ثالث. [۲۳۱]

یکی از شروط بدیهی برای اعمال حق تعیین سرنوشت چه در شکل داخلی و چه در شکل خارجی اعلام اراده عمومی مردم خواهان این حق است.[۲۳۲]

می توان اذعان داشت که دغدغه اصلی حقوق بین الملل معاصر بحث برجسر بعد خارجی حق تعیینجسرنوشت آن هم در مورد دولتهای مستقل می باشد و الّا در مورد دولتهای تحت استعمار، می توان گفت این موضوع الآن منتفی است.

برخی از جمله آلن پله معتقدند که به دو دلیل حق تعیین سرنوشت خارجی مطابق با اصول حقوق بین الملل
می باشد اولاً، اصل تمامیت ارضی در مورد رفتار دولت با اتباعش کاربردی نداشته و صرفاً مختص به روابط میان دولتهای مستقل است.

بند ۴ از ماده ۲ منشور ملل متحد بیان می نماید:

«کلیه اعضا در روابط بین المللی خود از تهدید یا توسل به زور علیه تمامیت ارضی و استقلال سیاسی هر دولتی اجتناب می نمایند…»

دوماً اصل تمامیت ارضی یکی از قواعداختیاری حقوق موضوعه است و دولت ها می توانند به رضایت خویش از آن صرفنظر کنند و بخشی از سرزمین خود را از قلمرو تحت صلاحیتش خارج نماید. و حق تعیین سرنوشت
 

طبق بند ۲جماده ۱ و نیز ماده ۵۵ منشور ملل متحد شکل گرفته و در عملکرد بین المللی نیز رواج یافته، جزء قواعد آمره می باشد و در تعارض با جدایی نیست.[۲۳۳]

ب: موارد کاربرد حق تعیین سرنوشت خارجی

اصل تعیین سرنوشت ملتها یک استاندارد کلی را بیان نموده است که حکومت ها نباید در باره زندگی مردم و آینده شان تصمیم بگیرند و مردم باید قادر باشند خواسته های خودرا در مورد شرایط سیاسی، اقصادی و غیره، خود بیان نمایند. [۲۳۴] اما حوزه، روش و موارد کاربرد این اصل مشخص نمی باشد و قواعد حقوقی این زمینه ها را روشن ننموده است. در این خصوص دیدگاههای متفاوت وجود دارد و هنوز یک قاعده حقوقی خاص موجود نیست اما می توان موارد اعمال حق تعیین سرنوشت خارجی را استخراج نمود.

در حوزه حق تعیین سرنوشت خارجی، اعمال این حق را باید در دو حوزه استعماری و غیر استعماری از یکدیگر جدا نمود. حقوقدانان معتقدند که حق تعیین سرنوشت به سرزمینهای مستعمره، حق استقلال و تشکیل دولت مستقل را می دهد، البته این سرزمین ها می توانند از سایراشکال حق تعیین سرنوشت بهره مند شوند. اسناد بین المللی نیز تصریح نموده اند که استقلال تنها ساز و کار حق تعیین سرنوشت نمی باشد. در وضعیت های غیراستعماری غیر از سرزمینهایی که تحت اشغال بیگانه می باشند ) اعمال حق تعیین سرنوشت خارجی باتردید مواجه می باشد.[۲۳۵] موارد کاربرد حق تعیین سرنوشت خارجی به شرح ذیل می باشد:

۱: حق تعیین سرنوشت مردم مستعمرات و سرزمینهای غیرخودمختار

با توجه به روند ظهورجو تغییرات اصل تعیین سرنوشت، برخی شکل گیری آنرا حاصل روند استعمارزدایی می دانند. در رویه بین المللی نیز از این اصل، به عنوان مبنای حقوقی استعمارزدایی استفاده شده است و در عمل نیز در قلمرو ضد استعماری و برای مقابله با اعمال سلطه قدرتهای استعماری، مورد استناد و استفاده قرار گرفته است.[۲۳۶]  نخستین فعالیت های ملل متحد در چارچوب اصل تعیین سرنوشت و اعمال آن، از جمله قطعنامه ی اعلامیه اعطای استقلال به ملتها و سرزمینهای مستعمره،دارای ماهیت ضد استعماری بود و صرفاً شامل مستعمرات و
 

سرزمینهای تحت سلطه بیگانه بود که منجر به تکامل استانداردهای کلی شد و ضوابط اصل تعیین سرنوشت را برای مردم مستعمرات تنظیم می نمود. [۲۳۷]

کرافورد معتقد است که مفهوم حق تعیین سرنوشت خارجی را بایستی فقط در زمینه تاریخی آن، یعنی موج ضد استعماری مورد بررسی قرار داد و مقررات فصول یازدهم و دوازدهم منشور ملل متحد راجع به همین موضوع است. امروز نزدیک به ۱۰۰ سرزمین تحت این فصول منشور ملل متحد، به استقلال رسیدند و به عضویت ملل متحد پذیرفته شده اند، برخی دیگر از سرزمینها به استقلال نسبی رسیدند، برخی نیز به دولتهای اداره کننده خود پیوستند.[۲۳۸]

دیوان بین المللی دادگستری در قضایای نامیبیا و صحرای غربی که مرتبط به روند استعمارزدایی بودند، ابراز نمود که اعمال اصل تعیین سرنوشت، مستلزم بیان آزاد اراده واقعی ملتهاست و می تواند برای خاتمه دادن
به کلیه وضعیتهای استعماری مورد استناد واقع شود. [۲۳۹]

در رابطه با اعمال حق تعیین سرنوشت، توسط مردم مستعمرات و سرزمینهای غیرخودمختار با توجه به متن اعلامیه اصول روابط دوستانه و همکاری بین دولتها، اولاً دولتها موظفند از هر اقدام قهرآمیز علیه مردم مستعمرات و سرزمینهای غیرخودمختار، در راستای محروم نمودن آنان از اعمال حق تعیین سرنوشت،خودداری نمایند. ثانیاً این حق، یک امکان برای مستعمرات می باشد و آنها هیچ اجباری برای اعمال آن  ندارند.[۲۴۰] در خصوص اعمال حقجتعیین سرنوشت خارجی در موارد استعماری هیچ شکی وجود ندارد و تقریباً کشورها حتی مخالفین حق تعیین سرنوشت خارجی نیز به این موضوع اذعان دارند.

نتیجه اعمال اصل تعیین سرنوشت خارجی نسبت به ملتها و سرزمینهای استعماری، این بود که مداخلات کشورها و سازمانهای بین المللی درحمایت از این ملتهاو جهت کسب استقلال آنها، نقض حاکمیت قدرت
 

 

استعماری حاکمه محسوب نمی گردید و محور مشترک موارد عمده ای که سازمان ملل متحد به استناد حق تعیین سرنوشت، در امور دولتها مداخله نموده است، مقابله با سلطه استعمار خارجی بوده است.[۲۴۱]

۲: حق تعیین سرنوشت مردم در سرزمین های اشغالی و تحت سطله بیگانه:

علاوه بر مردم سرزمینهای مستعمره، مردم تحت سلطه و اشغال بیگانه نیز می توانند نسبت به اعمال حق تعیین سرنوشت اقدام نمایند و در کنار حق تعیین سرنوشت مردم سرزمین های استعماری، از مواردی است که حتی مخالفین حق تعیین سرنوشت خارجی نیز اعلام می نمایند، اصل مذکور مختص به سرزمین های استعماری و اشغال خارجی است.

به حق تعیین سرنوشتجخارجی مردم سرزمین های تحت اشغال در اعلامیه روابط دوستانه ۱۹۷۰ اشاره گردیده است، این اعلامیه؛ چند وضعیت مشمول حق تعیین سرنوشت خارجی را نام برده است که یکی از آن موارد، مختص به مردم تحت سلطه، انقیاد و استثمار بیگانه می باشد. کاسسه معتقد است که عبارت «سلطه یا انقیاد بیگانه»[۲۴۲]شاملجوضعیتهایی است که در آن یک قدرت با توسل به زور به مردم یک سرزمین خارجیجسلطه پیدا می کند. به عبارت دیگر، یک قدرت بیگانه باید مداخله نظامی انجام داده باشد و یا در صورت وجود مخامصه، طرف متخاصم اقدام به اشغال نظامی نماید.[۲۴۳]

اقدام به مداخله و اشغال نظامی خارجی و یا تهدید به آن و یا مداخله نظامی، تجاوز نظامی و اشغال نظامی خارجی، نقص فاحش اصل تعیین سرنوشت می باشد و در عمل دولت ها توافق کرده اند که واژه و مفهوم
« سلطه بیگانه » به «مداخله به وسیله توسل به زور و اشغال نظامی» محدود شود.[۲۴۴]

از گفته کاسسه می توان اینگونه نتیجه گرفت که موارد کاربرد حق تعیین سرنوشت خارجی، (به شکل جدایی) شامل استثمار اقتصادی و استعمار نو نمی شود و صرفاً اشغال نظامی را در برمی گیرد. البته به این مفهوم نمی باشد که حق تعیین سرنوشت، در وضعیت های دیگر موضوعیت ندارد. پروفسور کاسسه معتقد است اصول کلی قطعنامه ۱۸۰۳ یا «حاکمیت دائمی بر منابع طبیعی» که توسط مجمع عمومی در دسامبر ۱۹۶۲ تصویب گردیده، باعث ایجاد قواعد عرفی در موارد ذیل گردیده است:

 

مردم تحت سطله استعمار یا انقیاد بیگانه، حق دارند آزادانه از ثروتها و منابع طبیعی شان استفاده و بهره برداری نمایند.

هرگونه استفاده یا استخراج منابع طبیعی یک سرزمین تحت سلطه استعمار یا سلطه بیگانه توسط قدرت استعماری یا قدرت خارجی که در راستای منافع مطلق مردم مورد نظر انجام نگیرد، نقص فاحش حق مردم برای تعیین سرنوشت تلقی می شود.[۲۴۵]

۳: اعمال حق تعیین سرنوشت در مورد گروههای اقلیت قومی، زبانی، ملی و مذهبی (نژادی ):

همانطور که در خصوص دو مورد قبل بیان گردید، در اعمال حق تعیین سرنوشت در موارد استعمار و اشغال نظامی تردیدی وجود ندارد. اما اعمال حق تعیین سرنوشت درخصوص اقلیتها، در هاله ای از ابهام می باشد.[۲۴۶]  اقلیت، گروهی است که از لحاظ عددی در مقایسه با کل جمعیت یک جامعه، تعداد کمتری را شامل می شود و میزان نفوذ آنها در جامعه کم می باشد. اعضای آن دارای ویژگی های زبانی، مذهبی و قومی است که با بقیه جمعیت جامعه تفاوت دارد و اعضای اقلیت ها  دارای حس همبستگی برای حفظ فرهنگ، سنن، مذهب و زبانشان می باشند.[۲۴۷]

تا قبل از جنگ جهانی اول، ازجاقلیت ها حمایت چندانی به عمل نمی آمد، پس ازجنگ جهانی، در برخی کشورهای تازه تأسیس، از حقوق اقلیت ها حمایت به عمل آمد و حتی در تعدادی از کشورها، علاوه بر اینکه به اقلیت ها اجازه داده شد از حقوق اساسی برای حفظ هویت خود برخوردار شوند،نوعی خودمختاری شخصی جهت حفظ شاخص فرهنگی نیز اعطا گردید.[۲۴۸]

اما پس از جنگ جهانی، تأکید جامعه جهانی بر حمایت از حقوق افراد بود: از دهه۱۹۹۰ به بعد نگرش به سمت اعطای خودمختاری در داخل سرزمین دولت حاکمه تغییر یافت.

کمیسیون داوری اروپا، به طور ضمنی به مقوله خودمختاری پرداخت. اما کمیته بادینتر اعلام نمود که معیارهای
حقوق بین الملل، دولتها را ملزم به رعایت حقوق به عنوان « قواعدی بی چون و چرا » کرده است. این کمیته همچنین بیان نمود که به اعضای گروههای اقلیت اجازه داده شود که ملیت خود را به اختیار خود، بر اساس حق تعیین سرنوشت مشخص نمایند.[۲۴۹]

اما اقدامات شورای امنیت و صدور قطعنامه ۱۲۴۴ سال ۱۹۹۹ در خصوص کوزوو، نقطه اوج بحث اعطای خودمختاری به اقلیت ها بود که در بند۵ قسمت ضمیمه و بند۸ قطعنامه، سخن از خودمختاری ماهوی کوزوو با حفظ اصول حاکمیت و تمامیت ارضی جمهوری یوگسلاوی به میان آمده است.[۲۵۰]

در مقابل این نظریه که حق تعیین سرنوشت خارجی به شکل جدایی، در خارج از موارد استعماری و اشغال نظامی وجود ندارد.[۲۵۱]عده دیگر معتقدند اگر چه در حقوق بین الملل معاصر، هیچ حقی در خصوص جدائی اقلیتها و یا استقلال از سرزمین مادر یا ادغام در دولت دیگر وجود ندارد، اما هیچ قاعده حقوقی مبنی بر منع جدایی نیز به چشم نمی خورد.[۲۵۲]

طبق نظر حقوق دانان طرفدار نظریه اول، مرزهای دولت ها، یک واقعیت غیر قابل انکار و تغییر است و حق تعیین سرنوشت تنها با احترام تمامیت ارضی، برای تعیین حاکمان یک کشور، مصداق می یابد. از یک سو، جامعه بین المللی با تفسیر موسع حق تعیین سرنوشت که مساوی با جدایی طلبی باشد، مخالفت شدید دارد و از سوی دیگر، رعایت حقوق افراد و گروهها (شامل اقلیتها) در زمره وظیفه دولت ها شناخته شده است و سازوکاری که این دو را به یکدیگر آشتی می دهد «خودمختاری» است.[۲۵۳]

اما امروزه بر طبق دیدگاههای طرفداران نظریه دوم، چنانچه حکومت یک کشور، حق موجودیت فیزیکی یا دیگر حقوق بنیادین و انسانی گروههای قومی و زبانی را نادیده بگیرد و به صورت سیستماتیک علیه آنها تبعیض قائل شود، اعمال حق تعیین سرنوشت به صورت جدایی، مشروع تلقی می شود.

 

 

 

دیوان عالی کانادا در قضیه کبک، علاوه بر اعمال حق تعیین سرنوشت توسط مردم مستعمرات و همچنین مردم سرزمینهای تحت اشغال دول خارجی، حق تعیین سرنوشت خارجی برای گروههای اقلیت در موارد نقض حقوق اساسی بشر و به صورت استثنایی را نیز مورد پذیرش قرار می دهد.[۲۵۴]اما به نظر می رسد جامعه بین المللی ترجیح می دهد که حق تعیین سرنوشت گروههای قومی، مذهبی به صورتی بروز نماید که به فدرالیسم، خودمختاری منجر شود.[۲۵۵]

گفتار پنجم: حق تعیین سرنوشت در نظرات و لوایح  تقدیمی دولتها به دیوان

دولتها در لوایح خود به حق تعیین سرنوشت و جنبه های آن یعنی حق تعیین سرنوشت داخلی و خارجی اشاره نمودند اما اختلاف دولتها در رابطه با این اصل، به موارد کاربرد این حق در خارج از موارد استعماری و اشغال نظامیجمربوط می شد. دولت هلند، با استناد به آرای دیوان در قضایای دیوار حائل و تیمور شرقی، استدلال نمود که حق تعیین سرنوشت در زمره تعهدات عام الشمول می باشد.[۲۵۶]

برخی حق تعیین سرنوشت ملت ها را، اساس مردم سالاری اعلام نمودند.[۲۵۷]و اسپانیا نیز آن را هسته مرکزی اصول حقوق بین المللی تلقی نموده است که به هیچ وجه صرف نظر کردن از آن ممکن نیست.[۲۵۸]

برخی دولتها به جنبه های داخلی و خارجی حق تعیین سرنوشت ملتها اشاره نمودند. حق تعیین سرنوشت داخلی به معنای حق تمام مردم یک دولت حاکم، برای تعیین و اعمال حقوق سیاسی، اقتصادی و اجتماعی خودشان در آن دولت حاکم می باشد و حق تعیین سرنوشت خارجی نیز به معنای حق تشکیل دولت مستقل از سلطه دول دیگر می باشد.[۲۵۹]

 

 

 

این گروه از دولت ها به تفسیر عام شماره ۲۱ کمیته رفع تبعیض نژادی استناد نمودند که بیان می دارد:
«… حق تعیین سرنوشت، دارای یک جنبه داخلی است که به معنای حق ملت ها در تعیین نظام اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی خود در چارچوب دولت حاکم و مستقل بدون دخالت خارجی است….. و جنبه خارجی حق تعیین سرنوشت نیز به معنای آن است که همه ملت ها حق تعیین آزادانه نظام سیاسی و جایگاه بین المللی حکومت خود را بر اساس اصل حقوق برابر دارا می باشند. البته این حق با آزادی ملت ها از استعمار و ممنوعیت سلطه و بهره برداری خارجی پیوند دارد. »[۲۶۰]

مخالفین حق تعیین سرنوشت خارجی به طور مطلق مخالف آن نمی باشند بلکه آنرا دارای محدودیت اساسی
می دانند و موارد کاربرد این حق را محدود می دانند و معتقدند این حق صرفاً محدود به وضعیت های استعماری و اشغال نظامی می باشد و این اصل به معنای ایجاد حق جدایی در موارد غیر استعماری نمی باشد.

دولت چین ابراز نمود اگر چه حق تعیین سرنوشت، یکی از اصول بنیادین حقوق بین الملل می باشد ولی مختص به دو وضعیت استعماری و اشغال نظامی می باشد و نباید این حق را با حق موسوم به جدائی یکی دانست زیرا اساساً حق تعیین سرنوشت، نمی تواند اصل تمامیت ارضی دولت حاکم را نقض نماید.[۲۶۱]

دولت بولیوی با استناد به منشور ملل متحد، معتقد بود که منشور ملل متحد، حق  تعیین سرنوشت خارجی به صورت جدایی و استقلال را تنها به حق جدایی «سرزمینهای غیر خودگردان» یا«سرزمینهای مستعمره»ججمحدود نموده است.[۲۶۲] این دولت ها معتقد بودند، حق تعیین سرنوشت متفاوت از حق جدایی است و اعمال  حق تعیین سرنوشت به معنای نقض حاکمیت و تمامیت ارضی دولت حاکم نمی باشد[۲۶۳]و باید این اصل را به صورت منسجم و در ارتباط با بقیه اصول اساسی حقوق بین الملل از قبیل اصل تمامیت ارضی اعمال نمود.[۲۶۴]

 

 

 

این دسته از دولت ها به برخی از اسناد بین المللی و قطعنامه های سازمان ملل متحد، در این رابطه اشاره نمودند و معتقد بود که اعلامیه معروف استعمارزدایی ۱۹۶۰جمجمع عمومی، ضمن اعلام حق تعیین سرنوشت همه مردم، اعمال آن را منوط به رعایت اهداف و اصول منشور ملل متحد دانسته است.[۲۶۵]

همچنین بند آخر بیانیه اصول روابط دوستانه میان دولت ها، اعمال حق تعیین سرنوشت را مجوز و یا مشوق تجزیه و یا خدشه به تمامیت ارضی، دولت ها ندانسته است.[۲۶۶]وحدت ملی و استقلال سیاسی دولت حاکم، از طریق تقویت پیوندهای اجتماعی و نه تضعیف آنها به کار می رود.[۲۶۷]

این گروه از دولتها معتقد بودند، نباید حق تعیین سرنوشت را به جدایی تعبیر نمود زیرا اشکال متعارف دیگری برای این حق وجود دارد. اسپانیا در این خصوص بر این اعتقاد بود که حق تعیین سرنوشت دارای اشکال متفاوتی از انتخاب ها می باشد که شامل اشکال متفاوت خودگردانی می باشد مضاف بر این که حقوق بین الملل معاصر از شکل خاصی از حق تعیین سرنوشت در میان انواع مختلف آن حمایت نمی کند و نمی توان نتیجه گرفت که در حقوق بین الملل گرایشی وجود دارد که این حق را مترادف با استقلال می داند.[۲۶۸]

از دید دولت بولیوی، حق تعیین سرنوشت مردمی که در چارچوب یک دولت حاکم زندگی می کنند، صرفاً از طریق مشارکت سیاسی نهادهای کشور و یا به شکل خودمختاری دردرون مرزهای آن کشور اعمال می گردد. در حقوق بین الملل بدون رضایت دولت والد، حقی برای مردم آن سرزمین برای جدایی یک جانبه و تشکیل دولت جدید و مستقل، وجود ندارد.[۲۶۹]

ایران معتقد است، اقلیت ها، دارای حق تعیین سرنوشت داخلی به معنای حق آنها در مردم سالاری و حقوق بشرمی باشند و این اصل به مفهوم جدایی نیست و بین اصل تعیین سرنوشت، حقوق اقلیت ها و جدایی تفاوت وجود دارد. در حقوق و عرف بین الملل ،   تمام دولت ها موظف به رعایت و احترام به حقوق اقلیت ها
 

 

 

آنچنان که در بند۲۷ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی تأکید شده، می باشند. اما این بند به هیچ وجه با اصل تمامیت ارضی مغایر نمی باشد.[۲۷۰]

مخالفین حق تعیین سرنوشت خارجی معتقدند اقلیتها نباید به بهانه اعمال حق خود، به دنبال جدایی باشندبلکه باید از سایر اشکال حق تعیین سرنوشت استفاده نمایند.حتی دولت های طرفدار جدایی چاره ساز نیز معتقدند، اقلیتها تا هنگامی که علیه آنها تبعیض اعمال نشده و یا حقوق اساسی بشری آنها نقض نگردیده است از حق تعیین سرنوشت داخلی برخوردار می باشند و حق تعیین سرنوشت در چارچوب دولت های حاکم و مستقل اعمال می شود و در خارج از وضعیت استعماری قاعده ای وجود ندارد که جدایی را بر حفظ مرزهای دولت مقدم بشمارد و حق تعیینججسرنوشت خارجی را در مورد دولی که حقوق ساکنان خود را رعایت می کنند اعمال نمی شود.[۲۷۱]

مبحث سوم: جدایی طلبی در حقوق بین الملل

گفتار اول: مفهوم  جدایی در حقوق بین الملل

جدایی به عنوان یکی از اشکال تشکیل کشور می باشد. تشکیل کشورسبب دو امر می شود:

ایجاد مرزهای سرزمینی جدید یا تغییر در مرزهای سرزمینی پیشین و ظهور شخصیت حقوقی جدید.[۲۷۲]

اشکال تشکیل کشورعبارت است از:

فروپاشی:[۲۷۳] یک کشور به دو یا چند کشور تقسیم می گردد و حاکمیت پیشین از بین می رود مثل فروپاشی شوروی سابق و یوگسلاوی.

اتحاد:[۲۷۴]دو یا چند کشور با هم متحد می شوند و حاکمیت جدید را بوجود می آورند مثل وحدت آلمان شرقی و غربی.

 

 

انفکاک:[۲۷۵] که بر دو نوع است:

واگذاری:[۲۷۶] بخشی از سرزمین با رضایت یا شناسایی دولت مرکزی، مستقل اعلام می شود. موارد بنگلادش و اریتره.

جدایی:[۲۷۷] بخشی از سرزمین بدون رضایت دولت مرکزی مستقل اعلام می شود. موارد کوزوو، اوستیای جنوبی و آبخازیا.

جدایی به طور کلی به معنای جدا شدن بخشی از سرزمین یک دولت، از سوی ساکنان دائمی آن سرزمین به منظور تأسیس یک دولت مستقل و یا پیوستن به یک دولت موجود، به صورت یک جانبه می باشد.[۲۷۸]

جدایی از مفاهیمی است که درحقوق بین الملل با خلاء حقوقی مواجه می باشد.

هرججپدیده درحقوق بین الملل از سه حالت خارج نیست:

امری مجاز شمرده می شود مثل کشتی رانی در دریایجآزاد.

امری منع شده می باشد، توسل به زور علیه کشور دیگر.

در مواردی نیز حقوق بین الملل سکوت نموده است مثل جدایی در موارد سکوت حقوق بین الملل، به مبانی و اصول کلی حقوق بین الملل مراجعه شود.[۲۷۹]

جدایی همواره از نظر دولت ها منفور بوده است. مخالفت دولت ها با جدایی مبتنی بر فرضیه دومینو[۲۸۰]
می باشد که طبق این نظریه، جدایی بر هم زننده ثبات کشورها و امنیت بین المللی بوده و اعطای حق استقلال به یک بخش جدایی طلب باعث تحریک سایر مناطقی می شود که به دلایل متعدد، خواهان جدایی از دولت
 

 

والد هستند و اصولاً تکه تکه شدن دولت ها به هیچ وجه در جهت حفظ امنیت بین المللی نیست.[۲۸۱] جدایی در ابتدا در شکل رهاییجاز قید استعمار و جدا شدن از اتحادیه ها تبلور یافت اما جدایی در خارج از موارد استعماری و بهجمعنای جدا شدن یکجانبه از یک دولت مستقل و حاکم موجود، پدیده ای نسبتاً جدید به شمار می آید.[۲۸۲]     استقلال و تشکیل کشور مستقل، بارز ترین گزینه از اشکال حق تعیین سرنوشت خارجی برای سرزمینهای
مستعمره می باشد[۲۸۳]و جلوگیری از اعمال این حق به صورت جدایی در مورد این سرزمین ها را نوعی نقض قاعده آمره دانسته اند.[۲۸۴]

جداییججطلبی در خارج از موارد استعماری و تحت اشغال خارجی، با ابهام جدی مواجه می باشد و نظرات حقوق دانان و دولت ها در این خصوص متفاوت می باشد و نظریات و پاسخ های متفاوت ممکن است در مورد ادعای استقلال یا جدایی ارائه شود. ممکن است آن را ممنوع و غیر مشروع بدانند و یا  بر عکس برخی قائل به جواز آن باشند و یا برخی معتقد باشند، حقوق بین الملل در این زمینه مسکوت و عده ای، جدایی را در موارد خاص و به صورت مشروط مجاز بشمارند.[۲۸۵]

در قضیه استقلال یک جانبه کوزوو نیز مجدداً این تضارب آراء در لوایح دولتها به چشم می خورد. برخی از دولت موافق با جدایی بودندجو اعلامیه استقلال را مشروع دانستند و برخی دیگر نیز مخالف جدایی کوزوو بوده و آن را غیرجمشروع تلقی نمودند.

 

 

 

 

 

گفتار دوم: بررسی مشروعیت جدایی یک جانبه در حقوق بین الملل

مشروعیت جدایی یک جانبه، یک موضوع چند بعدی است که برای تعیین مشروعیت، بایستی هم حقوق گروه جدایی طلب و هم حقوق دولت والد را مد نظر قرار داد.[۲۸۶]

 موضوع جدایی یک جانبه و بررسی مشروعیت آن، از مسائل مهم است که نزد علمای حقوق بین الملل مطرح بوده است.

در رابطه با مشروعیت جدایی یک جانبه، سه رویکرد کلی و متفاوت در رویه دول تها و حقوق دانان مشاهده می شود:

ممنوعیت مطلق جدایی یک جانبه در حقوق بین الملل.

مشروعیت جدایی یک جانبه در حقوق بین الملل یا جواز آن.

مشروعیت جدایی چاره ساز.[۲۸۷]

بند اول:ممنوعیت مطلق جدایی یک جانبه در حقوق بین الملل

موافقان ممنوعیت مطلق جدایی و نامشروع بودن آن، به اصولی مانند اصل تمامیت ارضی، ثبات مرزها و منع مداخله استناد می نمایند. همانطور که در بحث تمامیت ارضی مطلع گردید. این گروه معتقدند در کلیه اسناد مرتبط با حق تعیین سرنوشت از قبیل قطعنامه های شماره ۱۵۱۴و۲۶۲۵ مجمع عمومی سازمان ملل متحد، به این موضوع اشاره شده است که مفاد این قطعنامه ها در خصوص حق تعیین سرنوشت، مشوق تجزیه و یا خدشه دار کردن جزئی یا کلی تمامیت ارضی  و یا وحدت سیاسی دول حاکم و مستقل نخواهد بود.

لزوم حفظ تمامیت ارضی در اسناد خاص مربوط به حقوق اقلیت ها از قبیل بند۴ ماده ۸ بیانیه حقوق اقلیتها ملی یا قومی، مذهبی و زبانی ۱۹۹۲نیز تأکید شده است و چنین مقرر نموده است:

«هیچ حقی در این بیانیه، به عنوان مجوز اقدام علیه اهداف و اصول منشور ملل متحد از جمله: حاکمیت برابر، تمامیت ارضی و استقلال سیاسی دولت ها تفسیر نخواهد شد.»[۲۸۸]

برخی نیز به رأی منفی کمیسیون حقوق دانان جامعه ملل، در قضیه درخواست جدایی یکجانبه ساکنان جزایر آلاند اشاره می نمایند.کمیسیون حقوق دانان بر این اعتقاد بوده است که حق تعیین سرنوشت اصلی سیاسی است که حق گروههای ملی برای جداشدن از دولت موجود را بـه صرف تمایل آنها به رسمیت نمی شناسند.[۲۸۹] در رویکرد ممنوعیت مطلق جدایی، اصول ثبات مرزها[۲۹۰] و احترام به تمامیت ارضی دو لت ها  از محدودیت ها و موانع جدایی یک جانبه تلقی می گردند.

الف- اصل ثبات مرزها

طبق تعریف فرهنگ لغت حقوقی آکسفورد:

«اصل ثبات مرزها، اصلی است که عمدتاً در حقوق بین الملل برای تعیین مرزها کاربرد دارد. به موجب این اصل، وقتی که یک مستعمره به استقلال دست می یابد، مرزهایجمستعمراتی به عنوان مرزهای دولت تازه استقلال یافته، شناخته می شوند.»[۲۹۱]

دیوان بین المللی دادگستری، در رأی صادره دردعوی بورکینافاسو علیه مالی سال ۱۹۸۳، در خصوص ارتباط اصل موصوف با جدایی ابراز نمود:

«این یک اصل کلی است که در جائیکه بحث استقلال طلبی مطرح می شود، ارتباط می یابد. هدف آشکار این اصل، حفاظت از استقلال و ثبات دولت های جدید در قبال برادر کشی ها و مخدوش کردن مرزها در زمان فاصله گیری از قدرت مرکزی است…. هدف اولیه این اصل عبارت است از تضمین احترام به مرزهای سرزمینی هنگامی که استقلال، حاصل گردیده است.»[۲۹۲]

برخی معتقدند اصل ثبات مرزها، فقط در خصوص سرزمینهای مستعمره است و اصل مذکور ناظر بر تثبیت یک وضعیت ملکی حاصل از جنگ دردوران صلح می باشد و برخی دیگر ابراز نموده اند که این اصل، فقط مخصوص مستعمرات نیست بلکه در خصوص هر نوع استقلال از دولت مرکزی کاربرد دارد.[۲۹۳]

 

کمیسیون داوری اروپایی (بادینتر) در خصوص اصل ثبات مرزها در نظریه شماره ۳ خود مقرر داشت که در هر شرایطی، حق تعیین سرنو شت نبایستی متضمن تغییر مرزهای موجود در زمان استقلال شود مگر اینکه دول ذیربط به نحو دیگر توافق نماید.[۲۹۴]

کمیسیون بادینتر، این اصل را در فرایندهای غیر استعماری نیز به کار گرفت و بر این اساس اصل ثبات مرزها، در مورد تجزیه دولت های فدرال به این معنا می باشد که جمهوری های دولت فدرال سابق، در زمان استقلال باید همان مرزهایی را که در دولت سابق داشتند به عنوان مرزهای بین المللی میان خود دولت های مجاور محترم نمایند.[۲۹۵] البته این اصل را مانع جدی برای جدایی تلقی ننموده اند، بلکه آن را ضامن جدایی موفقیت آمیز نیز می دانند و در این خصوص استدلال گردیده است که چون اصل ثبات مرزها پس از کسب استقلال مستعمره و یا بخشی از یک دولت سابق به اصل تمامیت ارضی ارتقاء می یابد و این اصل به هیچ وجه مؤید ممنوعیت مطلق جدایی یک جانبه نیست، اگر چه که جدایی را نیز تأیید نمی کند به همین دلیل باید آن را از مجموعه ادلة طرفداران ممنوعیت مطلق جدایی خارج دانست.[۲۹۶]

ب- اصل تمامیت ارضی

در ممنوعیت مطلق جدایی یک جانبه، قوی ترین مانع برای جدایی، اصل احترام به تمامیت ارضی دولت ها محسوب می شود در خصوص این اصل به طور کامل در مباحث قبلی، بحث گردیده است. طرفداران نظریه ممنوعیت مطلق جدایی یک جانبه معتقدند، خارج از بافت مستعمراتی و سرزمینهای تحت اشغال خارجی که  حق تعیینججسرنوشت خارجی با اصل احترام به تمامیت ارضی در تعارض باشد، باید تمامیت ارضی و حاکمیت دولت مستقل و حاکم(دولت والد)جمورد احترام قرار گیردو حق تعیینجسرنوشت، جدایی طلبی را مجاز نمی کند.[۲۹۷]حقوق بین الملل در خارج از موارد استعماری، به گروه های اقلیت حق جدا شدن از کشور پیشین و تشکیل دولت
 

 

 

 

جدید را اعطا نمی کند.[۲۹۸]

در این رویکرد، اصولاً نارضایتی گروه اقلیت ساکن در یک سرزمین به تنهایی منجر به ایجاد حق جدایی
نمی گردد و تا رضایت دولت والد در میان نباشد، تمامیت ارضی دولت والد می بایست حفظ شود.[۲۹۹] کرافورد در این خصوص معتقد است، در تمام موارد جدایی طلبی که دولت والد، با جدایی قسمتی از خاک سرزمین خود مخالفت نموده است، تلاشها برای جدایی نهایتاً در سطح بین المللی مورد حمایت قرار نگرفته است و خارج از موارد استعماری، اصل حق تعیین سرنوشت، منجر به جدایی یکجانبه بخشی از سرزمین یک دولت مستقل نمی شود. حق تعیین سرنوشت در غیر این موارد، روندی است که، مردم ساکن در یک دولت، آینده خود را از طریق نهادهای قانون اساسی و بدون دخالت خارجی تعیین می نمایند و چنانچه  دولت ها با موارد جدایی طلبی مواجه گردند، تصمیم گیری در خصوص موافقت یا مخالفت با آن، بر عهده وی
می باشد.[۳۰۰] طرفداران این گروه از قبیل وایلدهابر، ابراز نمودهجاند که عملکرد نهادها و ارگانهای سازمان ملل، نشانگر آن است که اعتبار ویژه ای به اصل تمامیت ارضی داده شده وجتأکید مضاعفی بر اصل عدم مداخله و صلاحیت داخلی دولتها شده است. دولت هایججدید و آنهایی که مستقل گردیدهججاند، ولی مستعمره نبوده اند و یا متعاقب انعقاد موافقت نامه همه جانبه شکل نگرفته اند، صرفاً با بی رغبتی و پس از طی یک سلسله وقایع عینی شکل گرفته اند.[۳۰۱]

بند دوم: مشروعیت جدایی یک جانبه در حقوق بین الملل

موافقین مشروعیت جدایی و اعلامیه یکجانبه استقلال، استدلالات خود را بر فرضیه لوتوس یا اصل جواز بنا نهاده اند بر این اساس معتقدند از آنجا که در حقوق بین الملل هیچ مقرره ای در باب مشروعیت اعلامیه یک جانبه استقلال و جدایی وجود ندارد. بنابراین نمی توان گفت چنین اقدامی بر خلاف حقوق بین الملل می باشد، پس مجاز است و بر این اساس برخی از دولت ها در قضیه مشروعیت صدور اعلامیه یک جانبه استقلال کوزوو ابراز نمودند که سکوت حقوق بین الملل نسبت به جدایی به معنای جواز آن است و صرفاً  اگر صدور اعلامیه
 

یکجانبه با اعمالی همراه باشد که آن اعمال طبق حقوق بین الملل نا مشروع قلمداد گردد، صدور اعلامیه استقلال و جدایی نیز نامشروع تلقی خواهد شد.[۳۰۲]

عده ای از موافقین مشروعیت جدایی ابراز می نمایند که حقوق بین الملل، جدایی را منع ننموده است یا به عبارت دیگر حقوق بین الملل نه جدایی را منع می کند و نه از آن حمایت می کند بلکه حقوق بین الملل نسبت به جدایی بی طرف می باشد و بر همین اساس دیوان بین المللی دادگستری، اعلامیه یکجانبه استقلال کوزوو  را ناقض حقوق بین الملل ندانسته و اعلام نموده است، حقوق بین الملل عمومی، حاوی هیچگونه ممنوعیتی
در خصوص اعلامیه استقلال نمی باشد و اعلامیه استقلال با حقوق بین الملل مطابقت دارد.[۳۰۳]

حقوق دانانی چون پله و ابیجصعب و شاو نیز  تأکید نموده اند  که حقوق بین الملل، جدایی را نه مجاز می داند و نه آن را ممنوع کرده است. اگر چه حقوق بین الملل، جدا شدن مردم در وضعیت غیر استعماری را تشویق نمی کند اماجآن را نیز ممنوع نمیججداند جدا شدن اساساً یک پدیده است که حقوق بین الملل درخصوصججآن قاعده ای ندارد.[۳۰۴]

از دید گروه اخیر، اگر فقدان حق جدا شدن در حقوق بین الملل به این معنا باشد که نظام  حقوق بین الملل، به مردم جهت جدایی یاری نمی رساند، آن را باید تصدیق نمود اما اگر از آن چنین استنباط شود که حقوق بین الملل جدا شدن را ممنوع کرده است، بی تردید اشتباه خواهد بود.[۳۰۵]

استدلال گروه  اخیر شاید در بادی امر قابل قبول به نظر برسد ولی اغلب طرفداران اصل جواز درحقوق بین الملل، از حالت بی طرفی حقوق بین الملل فراتر رفته و سکوت حقوق بین الملل راجع به وضعیت خاص نظیر جدایی را به معنای مجاز بودن آن وضعیت تلقی نموده اند.در حالی که بی طرفی و سکوت حقوق بین الملل، ممکن است همانطورجکه قاضی سیما در اعلامیه منضم به نظریه مشورتی کوزوو اعلام نموده است دارای معانی  متفاوتی از قبیل اینکه آن عمل ممنوع نیست یا آن عمل از نظر حقوق بین الملل بلا اشکال است و یا از منظر
 

 

حقوق بین الملل مجاز است، باشد.[۳۰۶]

بند سوم: دکترین جدایی چاره ساز (جبرانی)[۳۰۷]

طبق این تئوری، مردم می بایست حق تعیین سرنوشت خود را با رعایت اصل تمامیت ارضی اعمال نمایند
و این حق باید در چارچوب مرزهای بین المللی موجود اعمال گردد. صرفاً در موارد بسیار خاص(خارج ازموارد استعمار زدایی، اشغال نظامی) و استثنایی ممکن است حق تعیین سرنوشتجسیاسی به حقجتعیین سرنوشت خارجی منجر شود و در خارج از موارد استعماری، ممکن است برای بخشی از مردم یک سرزمین حق جدایی ایجاد شود که از این حق به نام جدایی جبرانی یا چاره ساز یاد می گردد.[۳۰۸]

طرفداران این نظریه به استدلال کمیته بین المللی حقوق دانان در پاسخ منفی این کمیته در قضیه جدایی جزایر آلاند از کشورفنلاند (سال ۱۹۲۰) استناد می نماید. این کمیته ضمن پاسخ منفی به این سوال که آیا ساکنان جزایر آلاند می توانند از کشور فنلاند جدا شده و به کشور سوئد بپیوندند، استدلال نمود که چون دولت فنلاند حقوق ساکنان جزایر آلاند را رعایت نموده و مردم این جزایر در این خصوص ناراضی نمی باشند، پس ساکنان این جزایر نمی توانند از آن جدا شوند.[۳۰۹]

طرفداران این نظریه معتقدند، جدایی چاره ساز یا جبرانی در اوضاع و احوالی که تبعیض به صورت ساختاری باشد و جان انسان ها به صورت جدی در معرض خطر قرار گیرد، اعمال می گردد.[۳۱۰]

آنتونیوکسسه معتقد است، وقتی که مقامات مرکزی به صورت مداوم از حق مشارکت گروه مذهبی یا نژادی خودداری کنند و به صورت سیستماتیک و گسترده به حقوق بنیادین آنها تجاوز کند و امـکان تحصیل راه
 

 

 

 

حلی مسالمت آمیز در چارچوب ساختارهای دولت موجود به بن بست رسیده باشد، شرایط اعمال جدایی چاره ساز محقق می گردد.[۳۱۱]

حقوق دانانی چون پله و شاو نیز از تئوری جدایی چاره ساز در مواردی که حق موجودیت مردمی در درون یک کشور انکار گردد حمایت نموده اند.[۳۱۲]

طرفداران دکترین جدایی چاره ساز، مستند این نظریه را شرط محافظ مندرج در اعلامیه اصول روابط دوستانه سال ۱۹۷۰ مصوب مجمع عمومی، اعلام می نمایند که بند آخر این اعلامیه اعمال حق تعیین سرنوشت را منوط به حفظ تمامیت ارضی دولت های عضو دانسته لکن شرطی در بند آخر آن مندرج می باشد که حکومت ها را
مکلف به خودداری از هر گونه تبعیض از حیث نژادی و عقیده ای می نمایند.[۳۱۳]

در مورد کشوری که اصل حقوق برابر و حق تعیین سرنوشت مردم را رعایت ننمایدو زمانی که  گروه یا مردم خاصی در یک دولت، از داشتن نقش در حکومت، چه از طریق نهادهای داخلی، محلی یا نهادهای عام دولتی به صورت کامل  انکار می گردد، جدایی چاره ساز قابل اعمال می باشد.[۳۱۴]

دیوان عالی کانادا در قضیه کبک، به این تئوری اشاره می نماید که حق تعیین سرنوشت خارجی تنها در اوضاع و احوال استثنایی و در مواردی که با احتیاط تعریف شده باشد، بوجود می آید. از دید دیوان بر اساس تئوری جدایی چاره ساز، چنانچه مردمی از اعمال حق تعیین سرنوشت در داخل دولت محروم شوند، می توانند به عنوان آخرین تیر ترکش، از حق جدایی بهره مند شوند.[۳۱۵]

گفتار سوم: نظرات دولت ها در خصوص جدایی یک جانبه در لوایح تقدیمی به دیوان

در نظرات دولت ها در خصوص اعلام استقلال و جدایی یک جانبه کوزوو نیز همانطور که در بحث جدایی مطرح گردید سه دیدگاه به چشم می خورد:

 

 

 

بند اول: نظرات دولت ها درممنوعیت مطلق جدایی یکجانبه:

این گروه از دولت ها به استناد مغایرت جدایی با اصل تمامیت ارضی و فقدان حق جدایی در موارد
غیر استعماری و همچنین قطعنامه ۱۲۴۴ شورای امنیت که خودمختاری کوزوو و تعیین وضعیت نهایی کوزوو را ضمن رعایت اصل تمامیت ارضی دولت صربستان مد نظر قرار داده است، جدایی یک جانبه و استقلال کوزوو را مغایر با حقوق بین الملل عام می دانستند که در مباحث قبلی به آن پرداخته شد.

بند دوم: نظرات دولت ها در خصوص فقدان ممنوعیت جدایی یک جانبه

این دسته از دولت ها معتقدند که در حقوق بین الملل قاعده و حکمی در خصوص ممنوعیت جدایی طلبی مشاهده نمی شود و با استناد به اصل لوتوس(جواز) پس باید آن را مجاز دانست. چون در این خصوص هیچ
قاعده منع کننده ای نه در حقوق بین الملل قراردادی و نه عرفی مشاهده نمی شود، پس جدایی مجاز می باشد.[۳۱۶]

حقوق بین الملل، در رابطه با مشروع بودن جدایی، دارای موضع بی طرفی می باشد و در این خصوص ساکت است. به عبارت دیگراز دید این گروه، جدایی طلبی در حقوق بین الملل نه قانونی است و نه غیر قانونی. بلکه یک عمل خنثی می باشد که حقوق بین الملل، نتایج آن را تنظیم می نماید.[۳۱۷]قاعده ای وجود ندارد که جدایی یا تشکیل دولت جدید را ممنوع نماید. این دولت ها در این خصوص به نظرات علمای حقوق بین الملل و رأی دیوان عالی کانادا در قضیه جدایی کبک که اعلام نمود: «حقوق بین الملل دارای قاعده ای مبنی بر حق جدایی یک جانبه و یا انکار صریح آن نمی باشد» استناد نموده اند.[۳۱۸]

موافقان استقلال کوزوو بیان نمودند، همانطور که مشخص است حق جدایی در حقوق بین الملل وجود ندارد، به همان میزان نیز واضح و روشن است که حقوق بین الملل جدایی را ممنوع ننموده است، پس بیانیه استقلال از سوی بخشی از جمعیت یک کشور، غیر قانونی نیست.[۳۱۹]

 

 

 

این دولت ها معتقدند، این موضوع که حقوق بین الملل از تمامیت ارضی دولت ها حمایت می نماید و یک کشور مستحق می باشد از کلیه ابزارهای قانونی برای جلوگیری از جدایی بخشی از قلمروش استفاده کند، با این موضوع که در حقوق بین الملل، قاعده ای مبنی بر ممنوعیت جدایی وجود دارد که علیه اشخاص و نهادهایی که در داخل یک کشور هستند اعمال می گردد، متفاوت می باشد.[۳۲۰] همچنین ابراز داشتند این خطا است که بگوئیم جدایی طلبی ناقض اصل تمامیت ارضی دولتهاست. زیرا این اصل تنها در روابط بین دولت ها اعمال
می شود و در درون مرزهای یک دولت اعمال نمی شود[۳۲۱]و بند ۴ ماده ۲ منشور هیچ ارتباطی با مشروعیت یا عدم مشروعیت جدایی طلبی ندارد.زیرا تجزیه طلبی در درون مرزهای یک دولت اعمال می شود در نتیجه در قلمرو بند ۴ ماده ۲ منشور قرار نمی گیرد.[۳۲۲]

از دیدگاه این گروه دولت ها، حقوق بینجالملل مشوق جدایی طلبی نیست اما جدایی موفقیت آمیز را می پذیرد و  پذیرش دیدگاهی غیر از این، باعث می شود که مشروع بودن استقلال بسیاری از کشورها نظیر سوریه، اریتره و سنگال که اکنون عضو سازمان ملل متحد می باشند، زیر سوال برود.[۳۲۳]

دولت فرانسه با استناد به نظر پروفسور جمیز کرافورد، بیان نمود که اگر چه اصل تمامیت ارضی طبق منشور ملل متحد،         هر گونه دخالت خارجی برای تجزیه یک کشور و جدایی طلبی با حمایت خارجی را ممنوع می نماید، اما حقوق بین الملل، نفس جدایی را محکوم نمی  نماید.[۳۲۴]

این دولتها در لوایح خود ابراز نمودند اگر چه حقوق بین الملل، تجزیه طلبی را منع نمی کند اما دارای قواعدی ا ست که دارای ماهیت منع کننده می باشند و چنانچه جدایی یک جانبه در نتیجه نقض این قواعد صورت پذیرد، این موضوع سبب غیر قانونی شدن جدایی و بیانیه استقلال خواهد گردید.[۳۲۵]

 

 

 

 

دولت انگلیس معتقد است اگر جدایی متعاقب نقض قواعدآمره حقوق بین الملل همچون تبعیض نژادی صورت پذیرد، غیر قانونی است.[۳۲۶]

از دیوان این دولت ها، چنانچه بیانیه استقلال و یا تشکیل یک دولت جدید بواسطه ی تهدید یا توسل به زور و برخلاف منشور ملل متحد صورت پذیرفته باشد و یا با نقض وسیع حقوق بین الملل توام باشد، اعضای ملل متحد ملزم به خودداری از شناسایی آن دولت می باشند.[۳۲۷]

این دسته از دولت ها معتقد بودند که هیچ قاعده منع کننده در رابطه با اعلامیه استقلال یکجانبه کوزوو مشاهده نمی شود و هیچ یک از قواعد آمره حقوق بین الملل نیز در این خصوص نقض نگردیده و هیچ دخالت نظامی غیرقانونی نیز موجب غیرقانونی شدن اعلامیه کوزوو نمی باشد.[۳۲۸]اگر چه برخی در خصوص قانونی بودن حمله نظامی ناتو به صربستان دارای شکجو تردید هستند. اما در این نوشتار مجال پرداختن به آن نمی باشد.دولت های مخالف استقلال کوزوو از جمله ایران در خصوص جدایی به تفاوت بین جدایی و حقوق اقلیتها پرداختند.ایران بیان نمود:

«همانگونه که در اعلامیه ها و عرف های گوناگون سازمان های بین الملل بیان شده است، اقلیت ها، هیچ حقی برای جدایی یکجانبه ندارند. کمیسیون داوری اروپا (بادینتر) در نظریه خویش در خصوص حق اقلیت صرب بوسنی هرزه گوین برای جدایی، با حق جدایی آنها مخالفت نمود، لکن حقوق آنها را به عنوان یک اقلیت تایید نمود. ضمانت حقوق اقلیت ها به معنای حق جدایی نیست و تفاوت بین حقوق اقلیت ها و حق تعیین سرنوشت باید مدنظر قرار گیرد. دومی یعنی حق تعیین سرنوشت(به شکل جدایی ) به گروهها و اقلیت ها ی داخل یک کشور اعطاء نمی شود.»  در این خصوص تبصره شماره ۲۳ کمیته حقوق بشر چنین بیان نموده است: «…….. در بعضی مکاتبات ارجاعی به کمیته به عنوان پروتکل اختیاری، حق محفوظ در ماده ۲۷ با حق تعیین سرنوشت مردم، در بند ۱ میثاقین سوء برداشت شده است……..میثاق بین حق تعیین سرنوشت و حقوق ذکر شده در بند ۲۷ تفاوت قائل می شود ……..برخورداری از حقوقی که به ماده ۲۷ مربوط می شود، خدشه ای
 

 

 

به حاکمیت و تمامیت ارضی یک دولت وارد نمی کند.»[۳۲۹]

ایران معتقد است، شورای امنیت سازمان ملل متحد در خصوص وضعیت اقلیت های آلبانی تبار کوزوو، روش وجبرخورد مشابه اتخاذ نموده است و راه حل پیش بینی شده توسط قطعنامه ۱۲۴۴ در خصوص وضعیت کوزوو، علی رغم ایجاد یک خودمختاری برای کوزوو، اصل حاکمیت و تمامیت ارضی صربستان را نیز کاملاً مدنظر قرار داده است.[۳۳۰]

بند سوم: نظرات دولت ها در خصوص دکترین جدایی چاره ساز یا جبرانی

تعدادی از این دولت ها در لوایح خود به این دکترین اشاره نمودند و اظهار کردند در خصوص نقض حقوق بنیادین بخشی از ساکنین یک دولت، مشروط به آنکه هیچ راهکاری برای حفظ حقوق آن گروه از مردم وجود نداشته باشد، آن گروه می تواند از جدایی جبرانی به عنوان آخرین راه حل استفاده نموده و از دولت والد جدا شوند.[۳۳۱]

مقامات کوزوو ابراز نمودند که چنانچه حقوق بنیادین انسان ها بطور گسترده نقض شود و یا دولت والد علیه مردم جنایات جنگی و یا علیه بشریت اعمال نماید، آن مردم دارای حق تعیین سرنوشت خارجی به صورت جدایی خواهند بودند.[۳۳۲]

از دید دولت روسیه، شرایط اعمال جدایی چاره ساز به موارد بسیار خاص مانند حمله نظامی آشکار از سوی دولت والد و تهدید علیه موجودیت مردم، محدود می شود و در این خصوص به رای دیوان عالی کانادا در قضیه جدایی کبک که خاطرنشان نموده است «حق تعیین سرنوشت خارجی تنها در اوضاع و احوال استثنایی و در مواردی که با احتیاط تعریف شده باشد، بوجود می آید.» اشاره نموده است.[۳۳۳]

 

 

برخی دیگر از دولت ها از جمله آلمان معتقد بودند، زمانی شرایط اعمال جدایی چاره ساز محقق می گردد که مقامات یک دولت به صورت مداوم، حق یک گروه از ساکنان سرزمین خود را در موضوعاتی از جمله حق خودگرانی و یا هر نوع مشارکت آنان در دولت مرکزی نادیده بگیرند.[۳۳۴]

دولت هلند در این خصوص بیان نمود که جدایی تنها در موارد نقض شدید تعهد به رعایت حق تعیین سرنوشت ساکنین یک دولت توسط آن دولت وجیا نقض تعهد خودداری از اعمال قاهرانه که مردم را از حق تعیین سرنوشتشان
محروم می نماید بوجود می آید. این نقض تعهد، زمانی شدید محسوب می گردد که قصور فاحش یا سازمان یافته و آگاهانه باشد.[۳۳۵]

کلیه دولت هااز این تئوری به عنوان آخرین راهکاریاد کرده اند و درلوایح خود ابراز داشتند که زمانی می توانند مردم یک سرزمین از آن استفاده نمایند که تمام راه های موثر برای دستیابی به یک توافق بین ساکنین و آن دولت طی شده باشد و کلیه راه های سیاسی همچون مذاکره، سازش و راه حل های قضایی مثل مراجعه به داوری و مراجع قضایی بین المللی به کار گرفته شده باشد لکن دستیابی به سازش و به عبارت دیگر، اعمال حق تعیین سرنوشت به صورت سایر اشکال، در درون مرزهای دولت مادر میسر نباشد.[۳۳۶]ابتدا باید کلیه تلاشها برای حل و فصل این موضوع میان دولت والد و گروهی از مردم آن دولت که حقوق آنها نادیده گرفته شده است در چارچوب دولت والد صورت پذیرد[۳۳۷]

طرفداران این تئوری مبنای این نظریه را شرط محافظ مندرج در بند آخر اعلامیه روابط دوستانه سال ۱۹۷۰ مجمع عمومی بیان نمودند و ابراز نمودند، طبق این بند تا زمانی که علیه یک گروه قومی از سوی دولت والد تبعیض اعمال نشده باشد، و حقوق بشری آنها به طور سازمان یافته نقض نشده باشد، حق جدا شدن نخواهند داشتند اما زمانی که دولت حاکم نسبت به آنها تبعیض روا دارد و حقوق بشری آنها را نادیده بگیرد این گروه از مردم به استناد بند آخر اعلامیه فوق الذکر حق جدایی از دولت موصوف را خواهند داشت.[۳۳۸]

 

 

 

در مقابل، برخی دولت ها از جمله ایران بیان نمودند که حتی نقض سازمان دهی شده و فاحش حقوق بشر و بشر دوستانه در بعضی از بخش های قلمرو یک دولت، حق جدایی یک جانبه را به قربانیان نخواهد داد. شاید این مسئله مطرح شود که بند محافظ اعلامیه اصول حقوق بین الملل در خصوص روابط دوستانه و همکاری بین دولت ها ۱۹۷۰ مجمع عمومی، اصل تمامیت ارضی دولت ها را در پیروی و اطاعت معیارهای مشخص محدود می کند.«………. دولت ها باید براساس اطاعت از اصل حقوق برابر و حق تعیین سرنوشت مردم سرزمین خود، نمایندگی مردم خود را بدون تمایز از حیث نژاد ، عقیده یا رنگ پوست به عهده بگیرند………….»  شاید برخی بیان نمایند که عبارت فوق به اقلیتی که مورد نقض شدید حقوق بشر قرار بگیرند حق تعیین سرنوشت خارجی و جدایی می دهد. اما ما معتقدیم که در چنین مواردی هم اصل تمامیت ارضی باید مورد احترام باشد. به عبارت دیگر حق تعیین سرنوشت برای اقلیت های به صورت داخلی است و به معنای حقوق آنها در نظام مردم سالاری و حقوق بشر است، نه برای جدایی. در این مورد می توان مثال های بارزی در مورد عرف جامعه بین الملل یافت که در جریان یک منازعه مسلحانه بین المللی همراه با حجم سنگینی از نقض حقوق بشر، جامعه جهانی خشونت ها را به شدت محکوم نمود و برای توقف آن تلاش مضاعف نموده است اما اصل تمامیت ارضی را نادیده نگرفته است.[۳۳۹]

دولت های موافق تئوری جدایی چاره ساز معتقد بودند که در دهه ۱۹۹۰ حقوق اساسی بشر در کوزوو از سوی دولت صربستان نقض گردیده و دولت حاکمه مانع اعمال حق تعیین سرنوشت مردم کوزوو گردیده و کلیه راه حل های برای دستیابی به توافق در خصوص وضعیت کوزوو منتج به نتیجه نگردیده است، پس مردم کوزوو از حق جدایی چاره ساز برخوردار می باشند.[۳۴۰]اما از میان دولتهای طرفدار تئوری جدایی چاره ساز دولت های رومانی و روسیه ابراز نمودند که کوزوو در زمان صدور اعلامیه یکجانبه استقلال، از حقوق اساسی بشر برخوردار بوده است و در آن هنگام شرایط جدایی چاره ساز برای آنها قابل اعمال نبوده است.[۳۴۱]   دولت روسیه بیان نمود کلیه جامعه بین المللی در سال ۱۹۹۹، از تمامیت ارضی جمهوری فدرال یوگسلاوی حمایت نمود و حتی پس از وقوع جنایات ژنوسید و یا پاکسازی قومی، همچنان از موضع خود در رابطه با
 

 

 

احترام به تمامیت ارضی صربستان، دفاع نمود. بنابراین در زمان صدور اعلامیه استقلال کوزوو در سال ۲۰۰۸ که اوضاع بهتر از سال ۱۹۹۹ می باشد نمی توان تمامیت ارضی صربستان را نادیده گرفت و شرایط زمان صدور اعلامیه را اوضاع و احوال بحرانی قابل استناد برای جدایی جبرانی نمی توان در نظر گرفت بنابراین اعلامیه یکجانبه استقلال کوزوو مغایر حقوق بین الملل است.[۳۴۲]

به نظر می رسد به فرض پذیرش تئوری جدایی چاره ساز، استدلال دولت روسیه مبنی بر اینکه اوضاع و احوال کوزوو هنگام صدور اعلامیه یکجانبه استقلال، شرایط و اوضاع و احوالی که مدافعین تئوری جدایی جبرانی بیان نمودند، نبوده است زیرا در آن زمان، ایالت کوزوو از حق خود مختاری تحت اداره بین المللی به موجب قطعنامه ۱۲۴۴ برخوردار بود مضاف بر اینکه در آن هنگام هیچ گونه نقض شدید و سیستماتیک حقوق اساسی مردم کوزوو از سوی دولت صربستان صورت نپذیرفته بود.

گفتار چهارم: رویکرد دیوان به جدایی و حق تعیین سرنوشت خارجی

دیوان تفسیر مضیقی از سؤال مجمع عمومی داشته است و این رویکرد سبب شده است که مسائل متعددی در زمینه جدایی طلبی و شناسایی مفتوح باقی نماند.[۳۴۳]

دیوان صرفاً وجود حق تعیین سرنوشت خارجی در حقوق بین الملل و روند آن را تصدیق نموده است. دیوان در این زمینه اعلام نمود:

«……. طی نیمه دوم قرن بیستم، حقوق بین الملل، حق تعیین سرنوشت را در جهت ایجاد حق استقلال مردم سرزمین های غیر خود مختار که تحت انقیاد و یا استعمار بودند، به کار برده است ( مقایسه کنید با قضیه نامیبیا، تیمور شرقی ) تعدادیج از دولت ها در نتیجه اعمال این حق، پا به عرصة وجود گذاشته اند. با این حال، بعضی از موارد اعلامیه های استقلال خارج از این زمینه بوده است. رویه دولت ها در مورد اخیر نشانگر ظهور قاعده ای در حقوق بین الملل نیست که صدور اعلامیه استقلال را در چنین مواردی منع نماید.»[۳۴۴]

دیوان می بایست وسعت و قلمرو حق تعیین سرنوشت و این موضوع که حقوق بین الملل، حق جدایی را در این موارد به رسمیت می شناسد یا خیر و در صورت مثبت بودن تحت چه شرایطی می توانند حق تعیین سرنوشت
 

خارجی را اعمال نمایند را مورد بررسی قرار می داد.[۳۴۵]

دیوان در خصوص حق جدایی کوزوو خارج از موارد استعماری اظهار نظر نکرده است دیوان معتقد است پاسخ مجمع عمومی صرفاً منوط به این می باشد که، حقوق بین الملل اعلام استقلال را منع نموده است یا خیر؟ اما صربستان و برخی کشورها معتقد بودند که این پرسش تنها در خصوص وجود قواعد منع کننده حقوق
بین الملل در خصوص جدایی نمی باشد، بلکه در خصوص وجود قواعدی که امکان حق اعلام استقلال و جدایی را فراهم یا تجویز می کند نیز می باشد. لکن دیوان به این موضوع که حقوق بین الملل حق مثبتی در مورد ادعای استقلال کوزوو یا به طور کلی استحقاق اشخاص یک کشور در خصوص جدایی یک جانبه نپرداخته است.[۳۴۶]دیوان در پاراگراف ۸۳ ابراز داشت که در قضیه حاضر حل این مسئله ضروری نیست. مجمع عمومی نظر دیوان را فقط در مورد مطابقت یا عدم مطابقت اعلامیه استقلال با حقوق بین الملل خواسته است. علیرغم اینکه تعدادی از کشورها در جریان دادرسی ادعا نمودند که مردم کوزوو حق ایجاد یک دولت مستقل بر طبق نظریه جدایی چاره ساز (جبرانی) را دارند. دیوان با وجود رویکردهای متفاوت دولت ها در این خصوص، صرفاً به ماهیت بحث برانگیز این استدلال ها و دامنه اختلاف بین کشورها در خصوص جدایی چاره ساز اشاره نموده است و رضایت جامعه جهانی یا وجود قاعده ای در حقوق بین الملل مبنی بر اعمال حق جدایی چاره ساز را تأیید ننمود.[۳۴۷]

دیوان در این زمینه نیز چیزی به موارد و مباحث موجود اضافه نکرده است و چنین بیان نموده است:

«تعدادی از شرکت کنندگان در جلسه حاضر، اغلب به عنوان یک استدلال فرعی ادعا نمودند که دروضعیت کوزوو، جمعیت آن سرزمین (مردم) حق تأسیس یک کشور جدید را دارند خواه به عنوان جلوه ای از حق تعیین سرنوشت، خواه به عنوان حقی که آنها از آن با عنوان «جدایی چاره ساز» یاد می کنند. دیوان قبلاً متذکر شد که یکی از پیشرفت های عمده حقوق بین الملل در زمینه قرن بیستم، تکامل حق تعیین سرنوشت ملت ها بوده  است….. موضوع اعطای جدایی به یک دولت به واسطه حق تعیین سرنوشت، موضوعی است که شرکت کنندگان
 

 

در رسیدگی حاضر نظرات کاملاً متفاوتی در خصوص آن ابراز نموده و مواضع متعددی اتخاذ کردند. اختلاف نظرهای مشابهی در مورد وجود حق جدایی جبران ساز در حقوق بین الملل نیز وجود داشت و در مورد مثبت بودن پاسخ، یعنی وجود حق جدایی جبرانی و شرایط آن اختلاف نظر وجود داشت. همچنین اختلاف نظرهای شدیدی در مورد اوضاع و احوال کوزوو برای ایجاد حق جدایی جبران ساز وجود داشت. در قضیه حاضر حل این مسأله ضروری نیست….. مباحث پیرامون دامنه حق تعیین سرنوشت و وجود هر نوع  حق جدایی
چاره ساز، مباحثی هستند که به حق جدایی از دولتها مربوط می شوندو این مسائل فراتر از دامنه شمول سؤال مطروحه از طریق مجمع عمومی می باشد.[۳۴۸]

برخی از دولت ها معتقد بودند که هیچ اقدام تجزیه طلبانه ای نمی تواند به نظر دیوان در جدایی کوزوو استناد کند.[۳۴۹]

انگلستان مدعی است که کوزوو یک موردمنحصر به فرد می باشد و استقلال آن مشروط و وابسته به واقعیت های خاص آن می باشد. این جدایی الگویی برای تجزیه طلبی سایر گروهها نمی باشد و وزیر امور خارجه کوزوو نیز استقلال کوزوو را یک مورد منحصر به فرد اعلام نموده است. اما در نظریه مشورتی به منحصر به فرد بودن اعلامیه استقلال کوزوو اشاره ای نشده است. آنچه دیوان در نظریه خود بیان نموده است به صورت جهانی به کار گرفته می شود هر چند که شرایط هر جدایی ممکن است از برخی جهات با دیگری متفاوت باشد.[۳۵۰] اگر چه دیوان از اینکه کوزوو را یک مورد منحصر به فرد و خارج از قلمرو حقوق بین الملل در نظر بگیرد. خودداری نموده است. اما به مطابقت اعلامیه استقلال تحت قوانین حقوق بین الملل عام وخاص(قطعنامه ۱۲۴۴) پرداخته و اعلام نموده است که عدم مشروعیت اعلامیه استقلال ناشیججاز ویژگی یک جانبه نیست، بلکه ناشی از استفاده غیر قانونی از زور یا نقض هنجارهای حقوق بین الملل به ویژه نقض هنجارها و قواعدی است که ویژگی آمره داشتند.[۳۵۱]بر این اساس یک اعلامیه استقلال می تواند در بعضی موارد غیر قانونی باشد و شرایطی بر خلاف قانون ایجاد نماید که در این موارد در صورت شناسایی آن، مسئولیت بین المللی ناشی از شناسایی برای کشورها
 

 

 

شناسایی کننده، به دلیل نقض اصول حقوق بین الملل ایجاد می گردد.[۳۵۲]

دیوان به این نتیجه رسیده است که به غیر از موارد استثنایی، هیچ ممنوعیتی علیه اعلامیه یک جانبه  استقلال که از عملکرد شورای امنیت یا عوامل دیگر استنباط شود، موجود نیست. این نظریه بر اساس سخنرانی پرفسور کرافورد در دادگاه می باشد که بیان نمود:

«اعضای محترم دادگاه، من عاشق استرلیای جنوبی هستم اما از وضعیت آن ناراضی می باشم بدین وسیله استقلال استرالیای جنوبی را اعلام می نمایم. چه اتفاقی خواهد افتاد؟ هیچ، آیا من درحضور شما مرتکب عملی غیر قانونی شده ام؟ مطمئناً نه!»[۳۵۳]

بر همین اساس، دیوان صدور اعلامیه استقلال را متمایز از عمل جدایی فرض نموده و صرفاً به آن پرداخته است و از پرداختن به این موضوع که آیا قواعد حقوق بین الملل حقی برای کوزوو و یا گروههای داخل یک کشور مبنی بر جدایی اعطا می کند یا خیر؟ خودداری نموده است.

بر اساس این تفکیک و تمایز، از دید دیوان، مجمع عمومی سازمان ملل متحد، صرفاً در خصوص مطابقت اعلامیه استقلال با حقوق بین الملل نظر خواهی کرده است و چیزی در خصوص عواقب قانونی چنین اعلامیه ای نپرسیده است. تصمیم گیری در مورد اینکه آیا کوزوو به استقلال رسیده است یا خیر ضرورتی ندارد.

در طول دادرسی، بحث های فراوانی در خصوص الزامات اعلامیه های استقلال در حقوق بین الملل و همچنین قدرت کوزوو جهت اعمال کنترل مؤثر بر قلمرو سرزمینش، وجود داشت لکن دادگاه از پرداختن به این مباحث و حتی بررسی ضوابط و شرایط دولت شدن اجتناب نموده است.[۳۵۴]

همانطور که اشاره شد، دیوان اعلامیه استقلال را به عنوان عمل جدایی طلبی در نظر نگرفته است و به تبع آن به این موضوع که آیا کوزوو، واجد شرایط دولت شدن می باشد یا خیر نپرداخته و همچنین مشروعیت شناسایی دول ثالث در خصوص کوزوو و اعتبار آنها توسط دیوان، بررسی نشده است. در نظریه دیوان هیچ ممنوعیت و محدودیتی برای اعلامیه رقابتی استقلال از سوی صرب های کوزوو وجود ندارد و این می تواند
 

 

راهی برای جدایی خود کوزوو نیز محسوب شود.[۳۵۵]

مبحث چهارم: رویکرد دیوان در نظریه مشورتی و فرض لوتوس

«اصل لوتوس» که با توجه به ماهیت آن، به اصل جواز نیز معروف می باشد، از رای صادره دیوان دایمی
بین المللی دادگستری در قضیه کشتی لوتوس استخراج شده است.دیوان دایمی دادگستری در قضیه لوتوس
در پاسخ به قانونی بودن یا غیر قانونی بودن اعمال صلاحیت محاکم ترکیه نسبت به جرم ارتکابی در دریای آزاد توسط یک ملوان فرانسوی اعلام نمود که:

« این موضوع احراز شده است که ممنوع نبودن………..به معنای قاعده تجویزی خاص است.»[۳۵۶]

دیوان ابراز نمود که «اعمال صلاحیت دولت ترکیه مجاز خواهد بود مگر آنکه ثابت شده باشد که ممنوعیت اعمال صلاحیت در رابطه با تصادم کشتیها در دریای آزاد وجود دارد.» به عبارت دیگر دیوان معتقد است که هر چه در حقوق بین الملل منع نشده باشد، مجاز است.[۳۵۷]

نظریه دیوان مبنی بر همخوانی مطابقت اعلامیه استقلال کوزوو با حقوق بین الملل بیانگر این موضوع می باشد که هر آنچه را که حقوق بینجالملل منع نکند مجاز است . دیوان بیان نمود:

«……..مجمع عمومی پرسیده است که آیا اعلامیه استقلال کوزوو، مطابق حقوق بینجالملل است یا خیر؟  جواب این سوال به منع یا عدم منع اعلامیه استقلال در حقوق بین الملل قابل اعمال در قضیه حاضر بستگی دارد که دیوان به این نتیجه برسد که این نوع اعلامیه در حقوق بین الملل منع شده، آنگاه باید اعلام کند اعلامیه استقلال با حقوق بین الملل همخوانی ندارد………»[۳۵۸]

طبق نظریه مشورتی، آنچه دیوان باید برای پاسخ به درخواست مجمع عمومی انجام دهد، بررسی و ارزیابی وجود یا عدم وجود قاعده منع کننده در خصوص صدور اعلامیه یکجانبه استقلال می باشد بر همین اساس به نتیجه نهایی مبنی بر عدم     نقض حقوقجبینجالملل رسیده است. دادگاه تفاوتی بین« مطابق بودن با حقوق بین الملل» و
 

«ممنوع بودن» قائل نشده است بلکه از نظر دادگاه، اعلامیه استقلال مطابق با حقوق بین الملل است اگر ممنوع نشده باشد.[۳۵۹]

رویکرد دیوان در تمایز اقدامات قانونی از غیر قانونی، لزوماً دوگانه است. پیام تلویحی این روش یا رویکرد این است که یک اقدام یا سیاه و ممنوع می باشد یا سفید و مجاز این رویکرد الهام گرفته از تصمیم دیوان دائمی
بین المللی در قضیه مشهور لوتوس است که منعکس کننده یک نگرش قدیمی از حقوق بین الملل است.[۳۶۰] قاضی سیما معتقد است، نحوه برداشت دیوان از سؤال مجمع عمومی و استدلال های آن، حاکی از این امر است که دیوان مستقیماً به اعمال اصل لوتوس اقدام نموده است. دیوان با رجوع به این اصل به نحوی به سؤال پاسخ داده که حاکی از پازوتیسم قرن نوزده با رویکرد احترام ویژه به رضایت دولت ها است. طبق این رویکرد هر چیزی که صراحتاً منع نشده باشدمجازات است. این رویکرد، امکان میزانی از منع که دامنه آن از «قابل تحمل» تا«مجاز » و «مطلوب» است را نادیده می گیرد. دیوان با این نحو قرائت از سؤال مجمع عمومی، خود را از امکان تحقیق در مورد وضعیت دقیق اعلامیه های استقلال محروم نمود. دیوان می توانست با کنار گذاشتن فرضیه لوتوسجبه مفهوم«تحمل» پی ببرد .

این مفهوم از برداشت دوگانه میان منع و تجویز بدست آمده و امکان وجود دامنه ای از گزینه های منع نشده را فراهم می نماید. قابل تحمل بودن یک عمل، لزوماً به این معنی نیست که این عمل،  قانونی است یا غیر قانونی نیست. علاوه بر این سکوت یا بی طرفی حقوق بین الملل، حاکی از ناتوانی آن در پاسخ به برخی از مسائل نیست. بی طرف بودن حقوق بین الملل در مورد برخی از مسائل، نشانگر این است که حقوق بین الملل هنوز حوزه های ذیربط را قاعده مند نکرده یا هیچگاه قاعده مند نخواهند نمود.[۳۶۱]

این رویکرد شاید فقط در نظام حقوق داخلی که کامل به نظر می رسد معتبر باشد ولی در نظم حقوقی بین الملل، کامل بودن قوانین، فراتر از توان و انتظار است و حقوق بین الملل برای همه جنبه های زندگی بین المللی، قانون وضع ننموده است و هیچ وقت حقوق بین الملل کامل نبوده و خلاءهای بسیار وجود دارد.

 

 

 

برخی معتقدند در جایی که نظم حقوق بین الملل به دلیل قواعد الزام آور ساکت است، زمزمه و یا حتی گاهی فریادی از قوانین نرم وجود دارد که در این موارد، مراجعه به نظریات و پیشنهادات، بهترین رویه ها و اصول را
می سازند که در قالب آن فعالان بین المللی می توانند به فعالیت بپردازند و در مواردی حتی اگر یک تابع حقوق بین الملل، این قوانین نرم را نادیده بگیرد، مسئولیت بین المللی وی را در پی خواهد داشت. به عبارت دیگر در جایی که ممکن است حقوق بین الملل سکوت اختیار کرده باشد، قوانین بیشماری وجود دارد که همه
ادعا می کنند،  می توانند جایگزین آن باشند. نظم حقوق بین الملل فقط در ممنوعیت ها خلاصه نمی شود.[۳۶۲] در نظریه لوتوس دادگاه تأکید نموده است که حاکمیت قوانین ناشی از خواست آزادانه دولت ها می باشد و به این طریق دولت ها دارای محدوده وسیعی از صلاحدید و اختیار هستند که صرفاً قوانین بازدارنده، آنها را در همان قضایای مشخص و خاص محدود می نماید و آنچه که ممنوع نیست، مجاز است و دولتها آزادند تا در فقدان منع ها و تحریم ها، هر اقدامی را می خواهند انجام دهند.[۳۶۳]

در روابط بین دولت ها بسیار بعید و مشکوک است که حقوق بین الملل فعلی، رویکرد افراطی دیوان دائمی
بین المللی دادگستری در قضیه لوتوس را تأیید نماید. زیرا طبق آن، دول مستقل می توانند در عدم ممنوعیت های حقوق بین الملل، هر آنچه بخواهند انجام دهند. حتی دیوان بین المللی دادگستری در نظریه مشورتی تهدید یا استفاده از سلاح های هسته ای، به اصل آزادی لوتوس توجهی ننموده است.[۳۶۴]

دولت های حمایت کننده از استقلال کوزوو به اصل لوتوس در لوایح و اظهارات خود اشاره نمودند اما صربستان معتقد بود که اصل لوتوس در قضیه کوزوو مصداق ندارد.

برخی معتقد بودند دادگاه به صورت ضمنی و بر عکس به لوتوس تکیه نموده است و در قضیه کوزوو قاعده آزادی دولت ها صادق نمی باشد. زیرا عدم وجود یک قاعده منع کننده به نفع دولت مادر نیست بلکه علیه آن می باشد در حقیقت اعمال اصل آزادی (جواز) بر یک نهاد غیر دولتی، (گروههای جدایی طلب) اصل لوتوس  را بر عکس می کند و این صحیح به نظر نمی رسد که این بر عکس سازی را اصل لوتوس تعبیر نمود.[۳۶۵]

 

 

 

اصل لوتوس مرتبط با پدیده حاکمیت دولت ها می باشد این اصل از دولت های مستقل حمایت می کند. درخواست اعمال این اصل در برابر دولت های مستقل عجیب است زیرا بر مبنای آن، چنانچه جدایی منع نشده باشد، اشخاص داخل این کشورها حق اعلام استقلال دارند و ممنوع نبودن جدایی همانند وجود حق جدایی قلمداد خواهد شد. و به معنای آن می باشد که، چنانچه سرزمینهای غیر خود مختار، حق تعیین سرنوشت خارجی داشته باشند، تلاش آنان برای اعمال حق، غیر قانونی نیست و چنانچه مردم یک سرزمین خارج از
چارچوب استعماری چنین حقی نداشته باشند (قاعده منع کننده در این زمینه داشته باشد). دولت ها می توانند از تمامی اقدامات طبق حقوق بین الملل، برای حفظ تمامیت ارضی خود در مقابل جدایی استفاده نمایند. جنبش های جدایی طلب نباید از رأی مشورتی دیوان سوء تعبیر نمایند و به لوتوس خواران تبدیل شود.[۳۶۶]

مبحث پنجم: تفاوت بین اعلامیه استقلال و جدایی طلبی

دیوان بین المللی دادگستری در ارائه نظریه مشورتی قضیه کوزوو، خود را محدود به ظاهر سؤال مجمع عمومی نموده است و صرفاً بر روی مطابقت اعلامیه استقلال، تمرکز نمود.[۳۶۷]و پاسخ دیوان، ناشی از قرائت محدود از سوال مجمع عمومی است که دیوان استدلال می کند که ضرورتاً هیچ رابطه ای بین حق تعیین سرنوشت خارجی یا جدایی طلبی و اعلام استقلال وجود ندارد.[۳۶۸]

دیوان در این خصوص چندین استدلال نمود:

«سؤال مطروحه نزد دیوان عالی کانادا، دو چیز را دنبال می کرد که عبارت بودند از حق ترتیب اثر دادن به جدایی، و وجود یا عدم وجود قاعده ای در حقوق بین الملل که حق مثبتی را در این خصوص اعطاء نماید. در مقابل، مجمع عمومی پرسیده است که آیا اعلامیه استقلال مطابق حقوق بین الملل هست یا خیر؟ جواب این سؤال به منع یا عدم منع اعلامیه استقلال در حقوق بین الملل قابل اعمال بر قضیه بستگی دارد. اگر دیوان به این نتیجه برسد که این نوع اعلامیه در حقوق بین الملل منع شده، باید اعلام نماید که اعلامیه استقلال با حقوق بین الملل همخوانی ندارد. بنابراین، می توان نتیجه گرفت که از دیوان خواسته شده تا دراین مورد تصمیم گیری
 

 

نماید که آیا صدور چنین اعلامیه موجب نقض حقوق بین المللی می شود یا نه؟ سؤال مطروحه، دیوان را ملزم به موضع گیری در خصوص حق کوزوو برای اعلام استقلال و جدایی نمی کند.»[۳۶۹]

همچنین دیوان در بند ۸۳ ابراز نمود:

«…. مجمع عمومی نظر دیوان را فقط در خصوص مطابقت یا عدم مطابقت اعلامیه استقلال با حقوق بین الملل خواسته است ومباحث پیرامون دامنه حق تعیین سرنوشت و وجود هر نوع حقی برای جدایی چاره ساز(جبرانی)
مباحثی هستند که به حق جدایی از دولت ها مربوط می شود. همانطور که دیوان قبلاً متذکر شد(پاراگرافهای ۴۸ الی ۵۶) آن مسأله فراتر از دامنه شمول سؤال مطروحه از طرف مجمع عمومی است. برای پاسخ به سؤال مجمع عمومی، دیوان فقط باید مشخص نماید که اعلامیه استقلال، حقوق بین الملل عام یا قوانین خاص ایجاد شده به واسطه قطعنامه ۱۲۴۴ شورای امنیت را نقض کرده یا خیر؟[۳۷۰]

استدلال اینکه اعلامیه استقلال یک ملت علیه دولت حاکم، رابطه ای با جدایی طلبی و حق تعیین سرنوشت ندارد برخلاف عقل سلیم است، در حقیقت اعلام استقلال در چنین شرایطی، اوج جدایی است، این عمل حاکی از جدایی است، اگر اعلامیه استقلال در قضیه مربوطه (کوزوو) داده نشود، چه چیز دیگری می تواند مربوط به اصل تعیین سرنوشت برای جدایی طلبی و تمامیت ارضی یک دولت باشد؟به نظر می رسد بر خلاف نظر دیوان بین المللی دادگستری، جدایی طلبی در اعلامیه استقلال متبلور می باشد و کاملاً تصنعی است که در این قضیه بخواهیم جدایی طلبی و اعلام استقلال را از یکدیگر جدا بدانیم و فقط به ظاهر پرسش تکیه و مسئله اصلی را در پس صورت سؤال مخفی نماییم.[۳۷۱]

طبق دیدگاه دیوان، اعلامیه های استقلال را نمی توان صرفاً یک حرکت سیاسی یا یک موضوع حقوق داخلی دانست. این اعلامیه ها ممکن است در مواردی ناقض حقوق بین الملل نیز محسوب شوند.با این وجود، اعلامیه استقلال به تنهایی برای تبدیل یک ایالت به دولت حاکم و مستقل کافی نیست. زیرا در  برخی موارد، اعلامیه های استقلال منجر به ایجاد یک دولت مستقل شده و در مواردی نیز اعلامیه های استقلال منجر به شکست گردیده
 

است.[۳۷۲]   شواهد حاکی از آن است که دیوان سعی داشته است تا از بیان ابعاد و جنبه های قانونی استقلال ، جدایی و تشکیل یک دولت جدید و مستقل اجتناب نماید به همین دلیل بین اعلام استقلال و تأثیر آن تمـایـز قائل گردیده است.

این نگرش دیوان، نشانگر آن است که یک ایالت، ابتدا باید استقلال خود را اعلام نماید و سپس آن را تثبیت کند. البته باید توجه نمود که این فرایند واقعی تشکیل یک دولت، به ویژه تشکیل دولت در کوزوو نیست. به عبارتی، اعلام استقلال، در واقع اعلام خواست مردم است که در خاتمه فرایند، منجر به استقلال دولت در کوزوو
گردیده است. نمی توان اعلام استقلال را، عاملی منفرد و منفک  از تنفیذ دولت دانست زیرا یکی از عوامل درونی این فرایند است.[۳۷۳]

برخی معتقدند دیوان باید به مسئله اصلی می پرداخت که آیا جدایی طلبی جبرانی کوزوو از صربستان قانونی بود یا خیر؟ و یا حداقل با اعمال صلاحدید قضایی، از ارائه نظر مشورتی امتناع می ورزید. البته قابل درک است که دیوان در بیان جدایی طلبی مردد و بی میل باشد. زیرا در حوزه جدایی نظرات متفاوت و تندی وجود دارد و این موضوعات به شدت جنبه سیاسی دارند و به این دلایل ترجیح داده یک چارچوب برای جدایی طلبی وضع شود، صرفنظر از این که حدود و ثغور آن معلوم باشد.[۳۷۴] 

اگر چه چارچوب قانونی هر نوع جدایی طلبی، در معرض خطر تقویت جنبش های جدایی طلب است. این موضوع در مورد نظر مشورتی نیز صدق می کند زیرا این نظریه، هیچ گروه  جدایی طلبی را از تصمیم به جدایی دلسرد و منصرف نمی کند. این استدلال دیوان که مشروعیت اعلامیه های استقلال رابطه ای با مشروعیت جدایی طلبی ندارد، مانعی برای آنها محسوب نمی شود بلکه بر عکس، آنها را تشویق می کند که بر هویت خود به طور نمادین تأکید نمایند و خودشان را مستقل اعلام نمایند، زیرا بر طبق رأی دیوان بین المللی دادگستری، حقوق بین الملل عمومی هیچ مانعی در این رابطه نمی بیند.[۳۷۵]

 

 

 

همه احزاب و گروهها و مردم انتظار داشتند، دیوان مشروعیت و قانونی بودن جدایی را صادر کند. تفکیک مشروعیت استقلال از فرایند کلی تنفیذ دولت شدن توسط دیوان، نه تنها نارضایتی اذهان عمومی را به دنبال داشت، بلکه نشانگر عدم موفقیت دیوان در انجام وظایفش است. زیرا نظریه مشورتی ارائه شده به مجمع عمومی در عمل کاربرد چندانی نداشته و بیشتر مسائل اساسی را بدون پاسخ گذاشته و حل آنها را به فرایندهای سیاسی آتی محول ساخته است.[۳۷۶]

فصل دوم: نظریه دیوان و مطابقت اعلامیه یک جانبه استقلال با حقوق بین الملل خاص

مبحث اول: تفسیر توسط دیوان بین المللی دادگستری

تفسیر موضوع شناخته شده ای می باشد که به حکم منطق ، هر قرارداد یا قانون یا معاهده، برای به اجرا درآمدن ابتدا باید فهمیده شود و برای دستیابی به این امر، باید فعالیت عقلانی صورت پذیرد تا مفهوم متن و حدود آن دقیقاً روشن شود. هر قاعده حقوقی، پیش از اجراء باید تفسیر شود. ژرژسل معتقد است برای اجرای هر قاعده حقوقی باید ابتدا، حدود آنرا شناخت و سپس آن را بر مورد منطبق نمود و هیچگاه نمی توان مدعی شد که قاعده ای بدون تفسیر به اجرا در آمده است.[۳۷۷]تفسیر معاهده مسأله ای است که هم در عرصه داخلی و هم در عرصه بین المللی مطرح می باشد.[۳۷۸]

صلاحیت تفسیر قواعد حقوقی با مرجعی است که آن قاعده را وضع نموده است. صلاحیت تفسیر قانون با قانونگذار می باشد و صلاحیت تفسیر معاهده با متعاهدین آن می باشد این تفسیر، تفسیر رسمی یا اصیل نام دارد و در مقابل آن تفسیر غیر اصیل، تفسیری است که توسط ثالث انجام می شود این نوع از تفسیر، توسط مراجع حقوقی بین المللی انجام می شود. معمولاً به منظور جلوگیری از مشکلات ناشی از تفسیر طرفهای معاهده، صلاحیت تفسیر به موجب خود معاهده، به قاضی یا داور بین المللی اعطاء می گردد و در صورت سکوت معاهده همانند حقوق داخلی، صلاحیت تفسیر بر عهده قاضی بین المللی می باشد.[۳۷۹]

 

 

 

گفتار اول: تفسیر معاهدات توسط دیوان بین المللی دادگستری

دیوان بین المللی دادگستری به عنوانجرکن اصلی قضایی سازمان ملل متحد، صلاحیت تفسیر معاهدات را به موجب اساسنامه خود و منشور ملل متحد به شرح ذیل دارا می باشد:

مواردیکه طرفین یک معاهده به موجب متن معاهده، ارجاع اختلاف ناشی از معاهده را به دیوان بین المللی پذیرفته باشند[۳۸۰] در مواردیکه طرفین اختلاف(دولت ها) اعلامیه پذیرش را به دیوان تسلیم نموده و قضاوت اجباری دیوان را در کلیه اختلافاتی که جنبه قضایی داشته و در خصوص موارد ذیل باشد، پذیرفته باشند:

– تفسیر یک عهدنامه

– هر مسأله که موضوع حقوق بین الملل باشد

– حقیقت هر امری که در صورت ثبوت، نقض یک تعهد بین المللی محسوب گردد

– نوع و میزان غرامتی که باید برای نقض یک تعهد بین المللی داده شود.[۳۸۱]

در مواردیکه طبق ماده ۹۶ منشور ملل متحد و ماده ۶۵ اساسنامه دیوان، مجمع عمومی یا شورای امنیت یا نهادهای تخصصی سازمان ملل متحد، در حدود فعالیت هایشان در خصوص یک مسأله حقوقی (که می تواند تفسیر یک معاهده یا ناشی از تفسیر یک معاهده باشد) تقاضای نظریه مشورتی نماید.

رویه دیوان بین المللی دادگستری حاکی از صلاحیت تفسیر معاهدات و حتی منشور ملل متحد توسط این نهاد می باشد.دیوان در نظریه مشورتی مورخ ۴ مه ۱۹۴۸ در خصوص شرایط پذیرش دولتها در سازمان ملل متحد، تفسیر معاهدات چند جانبه (منشور) را در حوزه صلاحیت قضایی خود دانسته است.[۳۸۲]

در قضیه سکوهای نفتی رای صلاحیتی مورخ ۱۲ دسامبر ۱۹۹۶، دیوان نسبت به تفسیر مواد عهدنامه مودت ۱۹۵۵ فی مابین ایالات متحده آمریکا و ایران در زمینه ی روابط اقتصادی و حقوقی کنسولی  اقدام نمود.[۳۸۳]

 

 

گفتار دوم: تفسیر قطعنامه ۱۲۴۴ شورای امنیت توسط دیوان

دیوان بین المللی با استناد به اینکه قطعنامه های شورای امنیت طبق فصل هفت منشور ملل متحد، جزئی از تعهدات حقوق بین الملل می باشند، برای تفسیر این قطعنامه از قواعد تفسیر معاهدات طبق ماده کنوانسیون معاهدات وین استفاده نمود.[۳۸۴]

در خصوص امکان تفسیر قطعنامه ۱۲۴۴ دیوان بیان نمود:

از نظر دیوان، لزوم تفسیر و اعمال قطعنامه ۱۲۴۴ شورای امنیت در فرآیند پاسخ به سؤال مجمع عمومی، دلیل قانع کننده ای برای عدم پاسخ به سؤال مجمع عمومی محسوب نمی شود. تفسیر و اجرای تصمیم یکی از
ارگان های سیاسی سازمان ملل متحد در وهله اول به عهده ی خود ارگان گیرنده تصمیم است ولی دیوان نیز به عنوان رکن اصلی قضایی سازمان ملل متحد، مکرراً مجبور به تفسیر و ارزیابی آثار حقوقی چنین تصمیماتی شده است.[۳۸۵]

رویه دیوان بین المللی نیز نشان دهنده امکان تفسیر قطعنامه های شورای امنیت می باشد. دیوان در نظر مشورتی مربوط به برخی از مخارج سازمان ملل متحد به تفسیر قطعنامه های ۱۴۳، ۱۴۵، سال ۱۹۶۰ و قطعنامه های ۱۶۱ و ۱۶۹ سال ۱۹۶۱ پرداخته است.[۳۸۶]

به نظر می رسد با توجه به رسالت دیوان به عنوان رکن اصلی قضایی سازمان ملل و رویه کلیه محاکم اعم از بین المللی و داخلی و بند ۳ ماده ۳۴ اساسنامه دیوان، امکان تفسیر و بررسی کلیه مدارک و اسناد مربوط به قضیه در حال بررسی، حتی تفسیر قطعنامه های شورای امنیت و تفسیر منشور ملل متحد برای دیوان وجود داشته باشد.

قطعنامه ۱۲۴۴ شورای امنیت، اساس قانونی برای حکومت سازمان ملل در کوزوو می باشد. در واقع این قطعنامه، با مد نظر قرار دادن اصول حاکمیت و تمامیت ارضی جمهوری فدرال یوگسلاوی (صربستان) بر یک راه حل سیاسی برای تعیین وضعیت کوزوو تأکید نموده است.[۳۸۷]

 

 

دیوان در خصوص تفسیر قطعنامه ۱۲۴۴ در نظریه مشورتی کوزوو متذکر گردیده است که قطعنامه را باید به همراه اصول عمومی مقرر در ضمیمه ۱ و ۲ قطعنامه قرائت نمود چون شورای امنیت در خود قطعنامه چنین تصمیم گرفته که هر نوع راه حل سیاسی برای بحران کوزوو باید مبتنی بر اصولی باشند که در ضمیمه ۱ ذکر شده و سپس در اصول مندرج در ضمیمه ۲ بطور مفصل شرح داده شده اند.

این اصول عمومی در وهله اول از طریق تضمین پایان خشونت و ایجاد اداره موقت، به دنبال آرام نمودن بحران کوزوو هستند که در قطعنامه نیز اشاره گردیده است که فرایند سیاسی ایجاد چارچوب موقتی سیاسی برای خودمختاری کوزوو باید با در نظر گرفتن کامل موافقت نامه های رامبویه، اصل حاکمیت و تمامیت ارضی صربستان و دیگر کشورهای منطقه و خلع سلاح ارتش آزادی بخش کوزوو انجام می گیرد.» دیوان
ویژگیهای متمایز قطعنامه را در تعیین هدف آن مؤثر و دخیل می داند.[۳۸۸]

رویه دیوان در تفسیر قطعنامه ۱۲۴۴ شورای امنیت با اصول و قواعد تفسیر مندرج در کنواسیون معاهدات وین سال ۱۹۶۹ چندان تطبیق ندارد که این موضوع باتوجه به عدم تجزیه و تحلیل دیوان از اصول تمامیت ارضی دولت صربستان که در بند ۴ و ۱۰ قطعنامه و ضمیمه ۱ قطعنامه و بند ۱ اجرایی قطعنامه بدان اشاره شده است، مشخص می باشد در حالیکه تفسیر متن قطعنامه موصوف مستلزم تجزیه و تحلیل تضمین های تمامیت ارضی می باشد امادیوان صرفاً به صورت کلی به اصل تمامیت ارضی به عنوان یک اصل حقوق بین الملل پرداخته است. مضاف بر اینکه با توجه به دستور العمل تفسیر، دیوان می بایست قطعنامه ۱۲۴۴ را در پرتو اظهارات شورای امنیت در زمان صدور آن و سایر تصمیمات شورای امنیت در باره همان مسئله،
و عمل ارگان های سازمان ملل و دولت ها در زمینه این قطعنامه مد نظر قرار می داد که متاسفانه دیوان به این مهم توجه ننموده است و این نحوة تفسیر دیوان و نپرداختن به این تضمین های قانونی مندرج
در قطعنامه دارای تالی فاسد می باشد و ممکن است سبب عدم تمایل دولتها به حضور سازمان ملل در قلمرو سرزمینشان شود که این امر ناشی از ترس از دست دادن بخشی از کشورشان به دلیل عدم توجه به تضمین های تمامیت ارضی می باشد.

 

 

 

 

مبحث دوم: دیوان ومطابقت اعلامیه با قطعنامه ۱۲۴۴ شورای امنیت

گفتار اول:اعتبار قطعنامه در زمان صدور اعلامیه استقلال

دیوان در بررسی مطابقت اعلامیه استقلال با حقوق بین الملل خاص (قطعنامه ۱۲۴۴ شورای امنیت) رویکرد محدود و مضیق خود مبنی بر بررسی وجود قاعده ی منع کننده صریح در قطعنامه ۱۲۴۴ و چارچوب حقوق اساسی را دنبال نمود.[۳۸۹] دیوان برای بررسی مطابقت اعلامیه استقلال کوزوو با قطعنامه ۱۲۴۴ و سازگاری اعلامیه استقلال با هدف قطعنامه دو سوال را مطرح نمود:

اولاً  آیا قطعنامه ۱۲۴۴ هنوز معتبر می باشد؟

ثانیاً آیا قطعنامه در بردارنده منعی برای صادرکنندگان اعلامیه استقلال می باشد؟ آیا آنها ملزم به رعایت آن می باشند؟[۳۹۰]

دیوان در پاسخ به سوال نخست، قطعنامه ۱۲۴۴ را نافذ دانسته و تداوم آنرا تا زمان تعیین و تشکیل وضعیت نهایی تایید می نماید و بر این اساس قطعنامه ۱۲۴۴ همچنان برای اعضای سازمان ملل و طرفین قطعنامه لازم الاجرا می باشد. همچنین دیوان به این نتیجه رسیده است که در قطعنامه ۱۲۴۴ و چارچوب حقوق اساسی، بندی در خصوص اختتام یا لغو چارچوب حقوق اساسی نیز نمی باشد و صرفاً چند اصلاح جزئی در متن چارچوب صورت پذیرفته است وشورای امنیت هیچ مصوبه ای مبنی بر عدم اعمال آنها بر کوزوو نداشته است مضاف بر اینکه نماینده ویژه دبیرکل سازمان ملل که اقتدارات خود را از قطعنامه ۱۲۴۴ دریافت نموده، همچنان به اعمال وظایف خود در ۱۷ فوریه ۲۰۰۸ ادامه داده است.[۳۹۱]بنابراین مجموعه قوانین سازمانی و حقوقی از جمله چارچوب حقوق اساسی که تحت لوای قطعنامه ۱۲۴۴ ایجاد شده به عنوان بخشی از مجموعه قواعد و قوانین حقوق بین الملل می باشد و در مورد مسالة کوزوو قابل اعمال و کاربرد می باشد و برای پاسخ به سوال مجمع عمومی باید مطابقت اعلامیه استقلال با این قواعد نیز مورد بررسی قرار گیرد.[۳۹۲]

 

 

گفتار دوم: صادر کنندگان اعلامیه استقلال و بررسی قطعنامه و موانع در خصوص اعلامیه استقلال و صادر کنندگان آن

دیوان برای بررسی مطابقت اعلامیه استقلال با قطعنامه و چارچوب حقوق اساسی ابتدا به ماهیت صادرکنندگان اعلامیه استقلال پرداخت و این موضوع را بررسی نمود که چه کسانی اعلامیه استقلال را صادر نمودند؟   آیا اعلامیه استقلال ۱۷ فوریه سال ۲۰۰۸، کار شورای کوزوو (نهادهای موقت خودمختار) که طبق فصل ۹ چارچوب حقوق اساسی تأسیس شده اند، بود یا صادرکنندگان اعلامیه در سمت دیگری اقدام به صدور اعلامیه استقلال نمودند.[۳۹۳]

دیوان هم در مباحث صلاحیتی و هم مباحث ماهیتی به هویت صادر کنندگان اعلامیه استقلال پرداخته است و هویت صادر کنندگان به نوعی مبنا و پایه نظریه دیوان بود.[۳۹۴]  دیوان برای احراز هویت نویسندگان اعلامیه رویکرد مبتنی بر قصد را اتخاذ کرد و خاطر نشان کرد که نویسندگان  قصد خود را حل و فصل شرایط کوزوو مطرح نموده اند و آنها در بیانیه خود هیچ اشاره ای به مجمع کوزوو نداشتند.[۳۹۵]

دیوان با توسل به موضوعاتی از قبیل اینکه لحن و ادبیات اعلامیه استقلال با نوشته های نهادهای موقت خودمختار، متفاوت می باشد و سایر مواردی که در بخش مباحث شکلی رأی بدان پرداخته شده به این نتیجه رسیده است که نویسندگان اعلامیه استقلال کوزوو، نهادهای موقت خودمختار نبوده اند و به عنوان یک نهاد موقت خودمختار مقرر در چارچوب حقوق اساسی عمل نکرده اند بلکه به عنوان اشخاصی خارج از چارچوب اداره موقت و نماینده مردم کوزوو محسوب می شوند.[۳۹۶]

شواهد فراوانی مبنی بر اینکه نهادهای موقت خودمختار کوزوو، اعلامیه استقلال را صادر نمودند، وجود داشت. مجمع عمومی در قطعنامه ۳/۶۳ خود بیان می نماید که در تاریخ ۱۷ فوریه ۲۰۰۸، نهادهای موقت دولت خودمختار کوزوو،استقلال خود را از صربستان اعلام نمودند. اما علیرغم بیان بدون ابهام قطعنامه مذکور، دیوان مجدد سؤال را صورت بندی نموده است در حالی که دیوان می توانست اگر سؤال به اندازه کافی واضح و روشن نبود
 

 

از ارائه نظریه مشورتی خودداری نماید.[۳۹۷]

هیچ دولتی، در طول مذاکرات منجر به تنظیم قطعنامه ۳/۶۳ برای طرح سؤال از دیوان بین المللی دادگستری، این احتمال را که نهادی غیر از مجمع کوزوو ، اعلامیه را صادر کرده است، مطرح ننمود. حتی کشورهایی که کوزوو را پس از اعلام استقلال مورد شناسایی قرار دادند نیز در این خصوص مطلبی بیان نکردند و از نظر آنان نیز شورای کوزوو اعلامیه را صادر کرده است.

نماینده انگلستان و فرانسه اعلام کردند که مجلس کوزوو، استقلال جمهوری کوزوو را اعلام کرد. ایالات متحده نیز که به نفع قطعنامه ۳/۶۳ رأی نداده بود به اعلام استقلال نهادهای موقت دولت خود مختار کوزوو اشاره نمود. مضاف بر اینکه کشورهای شناسایی کننده کوزوو در اسناد مربوط به شناسایی کوزوو، به صدور اعلامیه استقلال توسط نهادهای خودمختار اذعان نمودند.[۳۹۸]

این موضوع که نویسندگان اعلامیه استقلال، ممکن است افرادی غیر از مجمع کوزوو(نهادهای موقت خودمختار کوزوو) باشند، فرضیه ای بود که در مرحله دادرسی در دیوان مطرح شد و به عنوان آخرین ملجأ و دست آویز برخی از کشورها در این جلسات بود و منجر به این نتیجه گیری شد. که صادر کنندگان اعلامیه در قالب نهادهای موقت دولت خودمختار کوزوو اقدام نکرده و آنها در دو سطح متفاوت عمل می نمایند
پس قطعنامه۱۲۴۴ در خصوص صادرکنندگان اعلامیه قابل اعمال نمی باشد و مانع آنها از صدور اعلامیه
نمی باشد پس ناقض قطعنامه نیست.در حالی که طبق قطعنامه ۱۲۴۴ شورای امنیت، نهادهای موقت خودمختار کوزوو باید در چارچوب ایجاد شده توسط شورای امنیت و طبق بخش ۵ چارچوب حقوق اساسی، به اداره موقت امور داخلی بپردازند و ملزم به رعایت قطعنامه و ضمائم آن در رابطه با رسیدن به یک راه سیاسی با احترام به تمامیت ار ضی صربستان می باشند.[۳۹۹]

صدور اعلامیه توسط این نهادها، تلاش برای تغییر وضعیت حقوقی بین المللی کوزوو و به نوعی بر خلاف قطعنامه ۱۲۴۴ است و عملی خارج از حدود و اختیارات آنها می باشد که رژیم حقوقی ایجاد شده توسط شورای امنیت سازمان ملل متحد را نادیده می گیرد و روند سیاسی تعیین وضعیت نهایی و همچنین

 

تمامیت ارضی صربستان که توسط شورای امنیت درقطعنامه تضمین شده بود را مختل می نماید و نتیجه گیری دیوان در این خصوص به نوعی تداعی کننده تلاش برای پنهان نمودن غیر قانونی بودن این اعلامیه می باشد و ناشی از رویه تفسیر و رویکرد دیوان در این قضیه می باشد.

دادگاه از ابتدا به دنبال تعیین اینکه نویسندگان اعلامیه، خارج از چارچوب حقوقی هیأت اعزامی سازمان ملل رفتار کرده اند، بود و مشخص نکرد آنها مطابق کدام چارچوب حقوقی رفتار کردند.[۴۰۰]

دیوان یافته خود مبنی بر اینکه صادر کنندگان اعلامیه یکجانبه استقلال، نهادهای موقتی دولتی نبوده اند را بر
دو محور لحن و قصد نویسندگان و دیگری سکوت نماینده ویژه دبیرکل سازمان ملل، استوار نمود.[۴۰۱]

بند اول: لحن و قصد صادر کنندگان اعلامیه استقلال

دادگاه بر این موضوع تأکید داشت که صادر کنندگان اعلامیه بیان نمودند که وضعیت کوزوو حل و فصل شده است و هدف اعلامیه، ایجاد کوزوو به عنوان یک دولت مستقل و مقتدر است.

سپس دادگاه زبان و لحن اعلامیه را نشان دهنده این دانسته است که صادر کنندگان اعلامیه قصد عملکرد در چارچوب نهادهای موقت را نداشته اند بلکه قصد آنها، اقدام خارج از چارچوب قانونی ایجاد شده توسط شورای امنیت بوده است.[۴۰۲]دیوان از روش اتخاذی یکی از طرفین که به صورت یکجانبه سعی در اتمام روند سیاسی وضعیت نهایی کوزوو داشتهچنین نتیجه گیری کرده است که اعلامیه یکجانبه استقلال بازتاب مذاکرات شکست خورده طرفین می باشد و رسیدن به نتیجه ای که مورد قبول طرفین باشد امکانپذیر نیست. به همین دلیل صادر کنندگان اعلامیه، کوزوو را دولتی مستقل و دارای حاکمیت اعلام نموده اند که کلیه تعهدات بین المللی کوزوو را به عهده می گیرند.[۴۰۳]

قاضی بنونا اشاره نموده است که بن بست در شورای امنیت در خصوص وضعیت کوزوو، اجازه اینکه طرفین
 

 

 

اختلاف از تعهدات خود طبق قطعنامه سر باز زنند را صادر نمی کند.[۴۰۴]

سفیر انگلستان نیز در سال ۲۰۰۳ در خصوص وضعیت کوزوو اعلام نمود که طبق روش های حل و فصل اختلافات، یکی از طرفین نمی تواند به صورت یک جانبه وضعیت را تغییر دهد. این رویکرد دیوان این نتیجه را به ذهن متبادر می نماید که اگر یکی از طرفین بر حسب اختلاف فرض کند که مذاکرات برای مدتی کنار گذاشتهجشده است، می تواند نتیجه مورد نظر خود را به صورت یکجانبه به طرف دیگر تحمیل کند، سبب تالی فاسد در روش های حل و فصل اختلافات می شود.[۴۰۵]

بند دوم: سکوت نماینده ویژه دبیرکل سازمان ملل

دومین مستند دیوان برای دستیابی به اینکه صدور اعلامیه استقلال توسط نهادهای موقت دولت خود مختار کوزوو صورت نپذیرفته است، استنباطی است که در خصوص نحوه و روش اقدامات نماینده ویژه دبیرکل سازمان ملل داشته است.

دیوان واکنش نماینده مخصوص دبیرکل به اعلامیه استقلال را حائز اهمیت دانسته است چون طبق چارچوب حقوق اساسی، وی وظیفه نظارت بر اقدامات نهادهای موقت را دارا می باشد و در فاصله زمانی بین ۲۰۰۲ و ۲۰۰۵ که شورای کوزوو اقداماتی در جهت استقلال نموده بود، نماینده دبیرکل آن اقدامات را به دلیل اینکه اقدامات مزبور خارج از حوزه فعالیت شورای کوزوو بوده است، مغایر با چارچوب حقوق اساسی اعلام نمود و سپس نتیجه گیری نمود که سکوت وی در مقابل اعلامیه استقلال ۱۷ فوریه ۲۰۰۸ نشانگر این موضوع است که وی اعلامیه را جزء اعمال نهادهایی که در حیطه نظارتش بودند نمی دانسته و در غیر این صورت، بنا بر رویه، او وظیفه داشته است تا در مقابل اعمال خارج از حدود اختیارات شورای کوزوو، اقدامات لازم را انجام دهد.[۴۰۶]

موضع سازمان ملل در آن هنگام نسبت به وضعیت کوزوو، یک موضع بی طرفانه بوده است و دبیرکل سازمان ملل در تاریخ ۱۲ ژوئن سال ۲۰۰۸، این موضوع را به رئیس جمهور صربستان طی نامه ای اعلام نمود و نماینده
 

 

ویژه دبیر کل در گزارش خود به شورای امنیت این وضعیت و موضع را تصریح کرده است.

به نظر می رسد که سکوت وی از موضع بی طرفی سازمان ملل متحد نشأت گرفته است نه به دلیل آنکه نهاد یا اشخاصی غیر از نهادهای موقت نسبت به صدور اعلامیه اقدام نموده اند. دبیرکل سازمان ملل در روز ۱۷فوریه سال ۲۰۰۸ در جلسه شورای امنیت اعلام کرد که این اعلامیه توسط نهادهای موقت دولت کوزوو تصویب شده و نماینده ویژه وی در کوزوو، روز قبل این خبر را به او اطلاع داده که مجلس کوزوو جلسه ای را برگزار و طی آن اعلامیه استقلال را تصویب نموده است. این گزارش نشان دهنده آن می باشد که از دید سازمان ملل متحد، نهادهای موقت دولت کوزوو اعلامیه را صادر نموده اند.

اما دادگاه به آن توجه ای ننموده و هیچ مستندی برای استنباط دادگاه که سکوت نماینده ویژه را دلیل بر عدم صدور بیانیه از سوی نهادهای موقت دانسته است، وجود ندارد. در حالیکه نماینده ویژه دبیرکل در خصوص صدور اعلامیه توسط نهادهای موقت روشن گری نموده و سکوت ننموده است.[۴۰۷]

بند سوم: تطابق اعلامیه استقلال با قطعنامه ۱۲۴۴ شورای امنیت

در خصوص اینکه آیا نویسندگان اعلامیه، قطعنامه ۱۲۴۴ شورای امنیت و تدابیر ناشی از آن را نقض نموده اند
یا خیر ؟دیوان بیان نموده است که قطعنامه یک رژیم موقت را در کوزوو با هدف رسیدن به راه حل نهایی برای وضعیت کوزوو تعیین کرده، نه این که خود وضعیت نهایی کوزوو را تعیین کند.

رویه شورا نشان می دهد که در وضعیت هایی که شورا قصد ایجاد محدودیت دائمی برای وضعیت یک سرزمین را دارد، شرایط آن را خود تعیین می کند. اما در قطعنامه ۱۲۴۴ چنین نیست و شورا شرایط وضعیت نهایی را تعیین نمی کند و این نشان می دهد که وضعیت ایجاد شده برای کوزوو توسط قطعنامه، جنبه موقتی داشته است. بنابراین قطعنامه مانع صدور اعلامیه استقلال نیست.زیرا این دو سند در دو سطح مختلف فعالیت می کنند. اعلامیه، شرایط وضعیت نهایی کوزوو را تعیین می کندو قطعنامه، به وضعیت موقت پرداخته است. مضاف بر این که خطاب قطعنامه به دولت های عضو و نهادهای مربوط به سازمان ملل متحد است.

دیوان ابراز می نماید که این استدلال پذیرفته نیست که در قطعنامه نسبت به صدور اعلامیه استقلال منع وجود دارد و این منع برای صادر کنندگان آن الزام آور است. چنین منعی از لسان قطعنامه و باتوجه به موضوع و هدف آن قابـل استنباط نمـی باشد چون هـدف قطعنامه صرفاً ایجاد رژیم اداره مـوقت بود، بـدون آنکه
 

وضعیت نهایی را تعیین کند.[۴۰۸] البته به نظر می رسد باتوجه به اینکه قطعنامه ۱۲۴۴ راس هرم ساختار حقوقی سازمان ملل متحد برای اداره کوزوو می باشد، همه افراد این رژیم حقوقی، موظف به احترام و رعایت آن
می باشند. این قطعنامه حتی به گفتة نماینده انگلستان در شورای امنیت در سال ۱۹۹۹ شامل آلبانی تبارهای کوزوو نیز می شود. پس این موضوع که صادرکنندگان اعلامیه استقلال نهادهای موقت کوزوو بوده اند یا خیر؟ بی اهمیت می باشد و در هر حال صادرکنندگان، ملزم به رعایت قطعنامه بوده اند و چه در چارچوب نهادهای موقت دولت خود مختار اقدام کرده باشند یا خارج از آن اقدام نموده باشند.[۴۰۹]

فصل سوم: شناسایی دولتها در پرتو نظریه دیوان

مبحث اول: مفهوم شناسایی در حقوق بین الملل

جامعه بین المللی همواره در معرض جزر و مدهای حیات سیاسی است. کشورهای جدید یا با توسل به زور و یا به صورت قانونی بوجود می آیند. شناسایی کشورها هم در سطح بین المللی و هم در چارچوب قوانین داخلی پیامدهایی دارد. اغلب، ملاحظات سیاسی موجب شناسایی و یا عدم شناسایی یک نهاد یا دولت جدید می شود. گاهی دولتها علی رغم وجود شرایط قانونی به دلیل عواقب حقوقی بین المللی و داخلی،از شناسایی یک دولت جدید خودداری می نمایند.[۴۱۰]

شناسایی اعلام و تأیید وضعیت واقعی یا ادعا شده یک نهاد حقوقی و یا اعتبار یک رخداد بین المللی توسط یک نهاد حقوقی بین المللی دیگر می باشد و به منزله مشارکت در یک فرایند حقوقی بین المللی است. شناسایی یک فرایند فعال بوده و متمایز از شناخت و یا اطلاع داشتن می باشد. شناسایی هم مستلزم درک واقعیت هاست و هم نیازمند اراده ای برای پذیرش پیامدهای حقوقی آن می باشد.[۴۱۱]

شناسایی روش و تشریفات به رسمیت شناختن کشور جدید توسط کشورهای دیگر است در خصوص ماهیت و آثار حقوقی شناسایی دو نظریه وجود دارد:[۴۱۲]

 

 

 

-نظریه تأسیسی                                                            -نظریه اعلامی

گفتار اول :نظریه تأسیسی [۴۱۳]   

از دید طرفداران این نظریه، پذیرفته شدن از سوی سایر دول، باعث ایجاد یک کشور جدید می شود و به آن هویت حقوقی اعطا می نمایدجو فرایند به استقلال رسیدن فاقد اهمیت است. به عبارت دیگر تأسیس یک
دولت جدید با خواست و توافق کشورهای موجود انجام می شود.[۴۱۴]

اما این نظریه دارای ایراداتی است زیرا با قبول این نظریه، کشور جدیدی که هنوز شناسایی نشده است،
نمی تواند از هیچ گونه حمایت بین المللی برخوردار شود و در نتیجه، قلمرو آن را می توان چون سرزمین بدون صاحب تصرف نمود. در مقابل، کشور جدید نیز می تواند از مقررات بین المللی تمکین ننماید و مسئولیتی نیز بر عهده نگیرد، زیرا طبق این نظریه، چنین نهاد جدیدی، کشور شناخته نشده است تا عدم اجرای مقررات بین المللی برایش ایجاد مسئولیت نماید.[۴۱۵]

گفتار دوم : نظریه اعلامی[۴۱۶]

طرفداران این نظریه معتقدند، شناسایی صرفاً پذیرش یک وضعیت موجود توسط سایر دول می باشد. کشور جدید جایگاه بین المللی خود را نه به موجب توافق بقیه کشورها بلکه به موجب یک وضعیت واقعی بدست می آورد.[۴۱۷]چون کشور یک پدیده اجتماعی و تاریخی بوده و مولود قواعد حقوقی نیست، بنابراین، به محض اجتماع سه عامل تشکیل دهنده آن؛ یعنی جمعیت، قلمرو سرزمینی و قدرت سیاسی (حاکمیت موثر) ایجاد خواهد شد وشناسایی به عنوان یک قاعده حقوقی، عامل تشکیل دهنده برای کشور محسوب نمی شود، بلکه صرفاً به منزله اعلام ورود کشور جدید به صحنه بین المللی از سوی سایر کشورهاست.[۴۱۸]

 

 

 

پروفسور شاو، شناسایی را یک عمل سیاسی می داند که به وسیله آن وجود معیارهای بین المللی دولت بودن، شناخته می شود. دولت به عنوان موضوع حکمی، با فراهم شدن معیارهای عملی دولت بودن تثبیت می شود و به شناسایی وابسته نیست اگر چه در عمل شناسایی در روند به دست آوردن دولت نقش مهمی دارد. از دید وی، عدم شناسایی دولت جدید از سوی اکثریت قاطع دول حاضر، نشانه و مدرک این اعتقاد است که نهاد مزبور منطبق با معیارهای دولت بودن تأسیس نشده است.[۴۱۹]

از دیدگاه کلاسیک، شناسایی کشورها به وجود معیارهای کشور بودن یعنی سرزمین، جمعیت و اعمال حاکمیت موثر یا قدرت سیاسی، بستگی دارد. به نظر می رسد حقوق بین الملل به ویژه از دیدگاه کلاسیک توجه خود را معطوف به کنترل مؤثر و اعمال اقتدارات دولتی در یک کشور نموده است.[۴۲۰]

مبحث دوم: اشکال شناسایی

– شناسایی ضمنی

– شناسایی صریح

– شناسایی دوژوره

– شناسایی دوفاکتو

گفتار اول: شناسایی ضمنی

شناسایی کشور جدید به صورت ضمنی از سوی کشورها از طریق برقراری روابط دیپلماتیک و کنسولی و یا پذیرش عضویت کشور جدید در یک اتحادیه یا سازمان بین المللی و یا الحاق به یک معاهده بین المللی را شناسایی ضمنی می نامند.

گفتار دوم: شناسایی صریح

شناسایی کشور جدید به صورت صریح و علنی توسط  هر یک از کشورها یا به طور دسته جمعی، ضمن تنظیم یک سند رسمی را شناسایی صریح می گویند.

 

 

گفتارسوم:  شناسایی دوژوره

شناسایی دوژوره، شناسایی قطعی، غیر قابل لغو، کامل و تمام است و کلیه آثار شناسایی را به بار می آورد. پس از تشکیل یک کشور جدید یا استقرار اقتدار کامل و کنترل مؤثر یک حکومت جدید، شناسایی از سوی کشورها معمولاً به صورت دوژوره انجام می شود.

گفتار چهارم: شناسایی دوفاکتو

شناسایی موقت و قابل لغوی است. آثار بسیار محدودی را به بار می آورد. این شناسایی ممکن است بر اثر
تغییر اوضاع و احوال یا تحت شرایط دیگر، از سوی کشور شناسایی کننده لغو گردد.[۴۲۱]

مبحث سوم: مشروعیت شناسایی موجودیت های ناشی از جدایی یکجانبه

شناسایی، اقدامی ضابطه مند است که از حیث آثار تحت حاکمیت حقوق بین الملل می باشد، بنابراین
علی القاعده، شناسایی که ناقض مقررات حقوق بین الملل باشد ممنوع بوده و دولتها بایستی از اعطای آن اجتناب نمایند. این وصف غیر قانونی به دلیل آن است که بر اثر نقض هنجارهای عام حقوق بین الملل بوجود آمده است. اما گاهی عدم رضایت دولت والد نسبت به جدایی بخشی از سرزمین آن نیز ممکن است به جدایی، وصف غیر قانونی بدهد. اما در دو قرن اخیر، شناسایی همواره برای موجودیت های جدایی طلب، پروانه تأسیس صادرکرده است و یک طریق مرسوم برای تأسیس دولتها بوده است.[۴۲۲]

اصول تمامیت ارضی، حق تعیین سرنوشت و شناسایی حلقه های یک زنجیر هستند و ارتباط بین این اصول چنان می باشد که حتی یکی از شرایط مشروعیت جدائی را شناسایی ذکر نموده اند.[۴۲۳]

برخی گفته اند، شناسایی هیچ گاه غیر قانونی نیست، بلکه تنها می تواند نا مشروع باشد. در واقع شناسایی یک اعلامیه استقلال که به دنبال ان جدایی شکل گرفته است، فی نفسه اشکالی ندارد، از آن رو که شناسایی یک عمل یکجانبه بین المللی مستقل است که آثار مخصوص خود را دارد.[۴۲۴]

 

مشروعیت شناسایی موجودیت های ناشی از جدایی یکجانبه، با توجه به رویکردهای متفاوت نسبت به مشروعیت جدایی یکجانبه نیز متفاوت می باشد. در این خصوص رویکردهای متفاوت وجود دارد.

ممنوعیت شناسایی جدایی             مشروع بودن شناسایی جدایی

گفتار اول: ممنوعیت شناسایی جدایی   

طرفداران این نظریه معتقدند، چون جدایی در خارج از موارد استعماری ممنوع می باشد و اصولاً نارضایتی
گروه اقلیت یک سرزمین، به تنهایی منجر به ایجاد حق جدایی نمی شود تا رضایت دولت والد در میان نباشد، انسجام سرزمین دولت والد باید حفظ شود.[۴۲۵]

اگر چه اعلامیه یکجانبه استقلال در حقوق بین الملل منع نشده است ولی بایست توجه داشت که حق جدایی نیز در حقوق بین الملل به رسمیت شناخته نشده است و بنابراین شناسایی سایر دولتها که از توابع چنین حق فرضی می باشد نیز از حیث حقوقی مجاز نخواهد بود. اساساً به صرف اینکه یک اجتماع چند صد نفری قصد خود را مبنی بر جدایی از دولت والد در یک روزنامه محلی اعلان نمایند، نمی تواند محملی برای مداخله سایر دولتها در امور داخلی دولت والد باشد.[۴۲۶]

از دید این گروه، محدودیت های مشروعیت شناسایی دولتها ناشی از جدایی یک جانبه عبارتند از:

شناسایی زود هنگام

حفاظت از یکپارچگی دولتها و تثبیت مرزها

اثر موافقت دولت والد بر مشروعیت شناسایی.

بند اول: شناسایی زود هنگام

شناسایی زود هنگام یکی از محدودیت های شناسایی دولت های ناشی از جدایی است، مشروعیت شناسایی با شناسایی زود هنگام، ارتباط نزدیکی دارد زمان در شناسایی اهمیت خاصی داشته و تاثیر مستقیمی بر حقوق و تکالیف دولتها دارد و همواره زمان قانونی شناسایی مورد سؤال بوده است. اما تعداد معدودی از
حقوق دانان معتقدند که شناسایی یا عدم شناسایی جزء اختیارات و صلاحیت دولتهاست. بنابراین، زمان اعطای آن نیز در اختیار آنها می باشد.[۴۲۷]

فلسفه ممنوعیت شناسایی مبتنی بر اصل منع مداخله در امور داخلی دولتها می باشد این اصل یکی از سنگ بناهای جامعه بین المللی از زمان انعقاد معاهدات صلح وستفالی می باشد که در روابط بین المللی از اهمیت حقوقی بالایی برخوردار است.  دیوان در آرای ترافعی در قضایای کانال کورفو و همچنین نیکاراگوئه، دولت ها را
از مداخله در امور داخلی یکدیگر منع می نمایند. برخی شناسایی زود هنگام را مداخله در امور داخلی دولت ها دانسته و آن را به معنای نادیده انگاشتن حاکمیت دولتها بر  سرزمین می دانند. بنابراین، شناسایی زود هنگام نه به خاطر نادیده گرفتن حق مشروع دولت والد، بلکه به خاطر سوء استفاده از حق هم محکوم است.[۴۲۸]

بند دوم: حفاظت از یکپارچگی سرزمینی دولت ها و اصل تمامیت ارضی

این گروه با استناد به اصل تمامیت ارضی، شناسایی جدایی یکجانبه را غیر مشروع می دانند و معتقدند جدایی، انسجام سرزمینی دولت والد را از بین می برد. اصل احترام به تمامیت ارضی دولت ها یکی از اصول قدیمی حقوق بین الملل است و به معنای لزوم احترام به یکپارچگی محدوده سرزمینی دولت ها ست که در بند ۴ ماده ۲ منشور ملل متحد نیز بر این موضوع تأکید شده است.

به عنوان یک قاعده کلی، در صورتی که جدایی یکجانبه مخل اصل تمامیت ارضی دولت ها باشد، اصولاً بایستی از شناسایی آن خودداری نمود.[۴۲۹] اصل تمامیت ارضی به دلیل آنکه از حقوق ذاتی دولت هاست به اراده دولت والد بستگی دارد و انصراف   دولت والد به منزله تأیید جدایی از سوی آنها می باشد. از دید گروه معتقد به ممنوعیت مطلق جدائی یکجانبه، تا زمانی که چنین رضایتی صورت نپذیرد اقلیت حق جدائی نخواهند داشت و شناسایی چنین جدائی هایی به منزله دخالت در امور داخلی دولت والد است و شناسایی آن نیز علی الاصول ممنوع است.[۴۳۰]

 

 

 

بند سوم: اثر موافقت دولت والد بر مشروعیت شناسایی جدایی

طبق نظریه ممنوعیت شناسایی جدایی، رضایت دولت به دو صورت توافق دولت والد با جدایی طلبان و یا اجازه قانون اساسی آن دولت، باعث مشروعیت بخشیدن به شناسایی جدایی می شود. از دید لوتر باخت، رضایت دولت والد به جدایی مشروعیت می بخشد. کرافورد معتقد است که جامعه بین المللی، نسبت به پذیرش جدایی یکجانبه در فرضی که دولت پیشین مخالف بوده اند، قویاً اکراه داشته و بیان می نماید اگر دولت والد به جدا شدن قسمتی از سرزمین خود، رضایت ندهد، دولت مستقل خود خوانده و یا گروه اقلیت
جدایی طلب، از سوی جامعه بین المللی مورد شناسایی قرار نمی گیرد.[۴۳۱]

رویه دولت ها در این خصوص، نشان دهنده ضروری بودن رضایت دولت برای جدایی است.[۴۳۲] مانع دیگری که برای شناسایی جدایی یک جانبه ذکر شده است، مانع قانون اساسی دولت والد می باشد. زیرا جدائی طلبان یا باید رضایت دولت والد را برای جدایی جلب نمایند و یا آنکه رضایت دولت والد در خصوص جدایی قسمتی از خاک سرزمینش، در قانون اساسی آن دولت پیش بینی شده باشد.[۴۳۳]

گفتاردوم : مشروعیت شناسایی اعلامیه یکجانبه استقلال وجدایی

این عده با استناد به اصل لوتوس با جواز معتقدند هر اقدامی در حقوق بین الملل مجاز است مگر آنکه ثابت شود، در حقوق قراردادی یا عرف بین المللی چنین عملی منع شده است. برخی از دولتها با استناد به این اصل، شناسایی جدائی را مشروع تلقی نمودند و ابراز می نمایند چون شورای امنیت و مجمع عمومی سازمان ملل، شناسایی کوزوو را منع نکرده اند این موضوع بستگی به نظر دولت ها دارد.[۴۳۴]

به اعتقاد موافقان جدایی یکجانبه، اگر قسمتی از سرزمین یک دولت از کشور مادر جدا شود و برخوردار از سه عنصر تشکیل دهنده دولت یعنی جمعیت، سرزمین و حکومت باشد می توان آن را دولت نامید. تنها شرط لازم در مشروع شناختن و شناسایی، آن است که «مؤثر» باشد.[۴۳۵]

 

 

گروه دیگری از موافقان مشروعیت جدائی ابراز می نمایند، حقوق بین الملل نه از صدور اعلامیه استقلال حمایت نموده و نه آن را منع می نماید ،  بلکه موضع بی طرفی نسبت به آن دارد و صدور اعلامیه استقلال از حیث حقوق بین الملل یک موضوع خنثی می باشد و همواره احتمال تأسیس دولت های جدید از طریق جدایی وجود دارد ولی تا زمانی که، جدایی طلبان یک دولت واقعی تشکیل ندهند مداخله ای به نفع هیچ یک از دولت ها صورت نمی پذیرد.

برخی بر این عقیده می باشند همین که دولتی تأسیس شد، حقوق بایستی موقعیت جدید را صرفنظر از مشروعیت
شکل گیری آن وضعیت در نظر بگیرد و بدان اقرار نماید. در عملکرد دولت ها نیز از ضابطه اقتدار به نفع حق تعیین سرنوشت، چشم پوشی شده است. در قضایای بنگلادش و یوگسلاوی سابق، شناسایی وقتی اعطا شد که یک یا چند معیار تأسیس دولت و حکومت مرکزی مقتدر وجود نداشت.اگر چه برخی نیز در مقابل اظهار داشتند که بلا اشکال بودن صدور اعلامیه یکجانبه در حقوق بین الملل نباید اینگونه تعیبیر شود که شناسایی زود هنگام جدایی نیز فاقد ایراد می باشد زیرا این امر آشکارا مداخله در امور داخلی دولتها محسوب می شود.[۴۳۶]

گروه دیگری در خصوص مشروعیت شناسایی جدایی ابراز می نمایند، مشروع و قانونی بودن اعلامیه یکجانبه استقلال، به پیروزی عملی جدایی طلبان موکول گردیده است زیرا تا پیش از آن حقوق بین الملل نسبت به اعلام یکجانبه استقلال بی طرف می ماند و به عبارت واضح تر صدور اعلامیه یکجانبه استقلال، یک موضوع داخلی و در صلاحیت دولت ها محسوب می شود، مگر آنکه جدایی طلبان به پیروزی عینی دست یافته باشند و یک دولت جدید تأسیس نمایند. بر طبق نظر این گروه شناسایی تا زمانی که جدایی طلبان به توفیق عملی نرسیده باشند، اقدامی ممنوع بوده و مداخله در امور داخلی دولتها محسوب می شود و کشورهای ثالث حق هیچگونه حمایت از جدایی طلبان، از جمله شناسایی آنان را ندارند.[۴۳۷]

پس از اعلام استقلال کوزوو در ۱۷ فوریه ۲۰۰۸، در جامعه جهانی بر سر شناسایی کوزوو، شکاف ایجاد شد. آمریکا، انگلیس و آلمان و بیشتر کشورهای اروپایی، ژاپن و تعدادی دیگر از کشورها موافق مشروعیت شناسایی کوزوو بوده و آن را به عنوان یک دولت جدید، شناسایی نمودند. در مقابل برخی دیگر نیز معتقدبه
 

 

ممنوعیت شناسایی جدائی یکجانبه بودند. روسیه، صرستان، اسپانیا و یونان به صراحت مخالفت خود را با استقلال کوزوو اعلام نمودند.[۴۳۸]

دیوان در پارگراف ۵۱ نظریه مشورتی حاضر اعلام نموده است: «… سوال مجمع عمومی، به اعتبار یا آثار حقوقی شناسایی کوزوو توسط کشورهایی که آن را به عنوان دولت، مورد شناسایی قرار داده اند نمی پردازد و در نتیجه، دیوان برای پاسخ دادن به سوال مجمع عمومی بررسی مسائلی از قبیل منتهی شـدن یـا نشـدن
اعلامیه به ایجاد دولت جدید و یا وضعیت عمل شناسایی را ضروری نمی داند.»[۴۳۹]

این نظریه نباید به گونه ای تفسیر شود که چون حقوق بین الملل راجع به اعلامیه یکجانبه استقلال و جدایی ساکت است، پس شناسایی زود هنگام آن نیز از حوزه شمول حقوق بین الملل خارج است. شاید حقوق
بین الملل، مقرره ای راجع به شناسایی اعلامیه یکجانبه استقلال و جدایی نداشته باشد، ولی در عوض مقررات مفصلی راجع به شناسایی دولتها وجود دارد.[۴۴۰]

دکتر ممتاز در خصوص مشروعیت شناسایی اعلامیه های استقلال یکجانبه و گروههای جدائی طلب و نظریه مشورتی دیوان در قضیه کوزوو معتقدند، متأسفانه رویه دیوان در نظریه مشورتی قابل انتقاد می باشد زیرا دیوان صرفاً عنوان نموده که سوال مجمع عمومی در خصوص مطابقت اعلامیه های استقلال با حقوق بین الملل
می باشد و دیوان نمی خواهدجوارد این بحث شود که پس از اعلام استقلال، شناسایی هایی صورت گرفته  که عملاً همان شناسایی زودرس می باشد، در انطباق با حقوق بین الملل هست یا خیر؟ وی معتقد می باشد اعلام استقلال کوزوو، بی ارتباط با مسئله توسل به زور ناتو و نقض اصل عدم توسل به زور در روابط بین المللی نمی باشد، اگرچه فاصله زمانی آن ۱۰ سال می باشد ولی اگر این اتفاق نمی افتاد، مطمئناً قطعنامه ۱۲۴۴ هم صادر نمی شد و تشکیلات بین المللی هم در کوزوو مستقر نمی شد.جرویه حقوق بین الملل مشخصجمی باشد به عنوان مثال جامعه ملل در خصوص مانچوکوئو که پس از حمله به چین، اعلام دولت جدید نمود، قطعنامه ای صادر کرد و شناسایی آن را مغایر با اصل تمامیت ارضی دولتهای عضو جامعه ملل، تلقی نمود. دیوان می توانست حمله ناتو را نقض عدم توسل به زور در روابط بین الملل بداند اما شهامت این کار را داشته است،خصوصاً
که دیوان می توانست با استناد به ماده ۴۱ طرح مسئولیت ۲۰۰۱ کمیسیون حقوق بین الملل که با صراحت
می گوید در موارد نقض فاحش قاعده آمره حقوق بین الملل، دولت ها موظف اند از شناسایی وضعیت ناشی از این نقض فاحش، خودداری نمایند، شناسایی زودرس را محکوم نماید، که متاسفانه چنین نکرد.[۴۴۱]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

نتیجه گیری

دیوان بین المللی دادگستری در راستای کارکرد مشورتی خود طبق مواد ۶۵ اساسنامه و ۹۶ منشور ملل متحد، به عنوان رکن اصلی قضایی سازمان ملل متحد، نقش مهمی در توسعه حقوق بین المللی داشته است. لکن به نظر می رسد در نظریه مشورتی کوزوو،  دیوان در رسالت خود چندان توفیق نداشته است و علی رغم اینکه موضوع این نظریه یکی از بحث برانگیزترین موضوعات حقوق بین الملل بود و با اصول زیربنایی حقوق بین الملل یعنی حاکمیت دولتها و اصل تمامیت ارضی در ارتباط بود و به جرات می توان گفت از با اهمیت ترین مباحث مطروحه نزد دیوان به شمار می رفت ، نتوانست انتظارات جامعه جهانی وحقوق دانان را برآورده نماید و می توان آن را در زمره نظریات ضعیف دیوان، چه از نظر حجم مطالب و چه از حیث مباحث ماهیتی و قوت استدلالات محسوب نمود.دیوان در ۲ صفحه نسبت به انشاء نظریه و نتیجه نهایی خود مبنی بر اینکه اعلامیه استقلال در حقوق بین الملل منع نشده، اقدام نموده است.

نظریه مذکور فاقد وصف مشورتی می باشد و حتی می تواند سبب اختلافات درون سرزمینی در تعدادی از کشورها شود این ضعف نظریه مشورتی کوزوو، از چند دلیل نشأت می گیرد که برجسته ترین آنها به شرح ذیل می باشد:

رویکرد دیوان در نظریه مشورتی، یک رویکرد فرسوده و قدیمی می باشد دیوان بر رویکرد دوگانه«سیاه» یا سفید» تکیه داشته است، یعنی دیوان با الهام ازاصل لوتوس صرفاً به دنبال قاعده منع کننده در رابطه با اعلامیه های استقلال بوده است و می توان گفت دیوان در مقام بیان نبوده و بر همین اساس مجدداً بر سکوت حقوق بین الملل در خصوص جدایی طلبی، مهر تأیید زده و اعلام نموده است که در حقوق بین الملل، قاعده ای که صدور اعلامیه استقلال را منع نماید، وجود ندارد.در حالی که دیوان می توانست سایر گزینه های موجود از قبیل قابل تحمل بودن، مجاز بودن یک عمل را نیز بررسی نماید و در سکوت حقوق بین الملل، به آوا و حتی فریاد قواعد نرم و رویه های بین المللی در این زمینه رجوع نماید.

تفسیر مضیق دیوان از سؤال مجمع عمومی سبب گردید دیوان قائل به تمایز  تصنعی بین اعلامیه های استقلال و جدایی طلبی گردد و مسایل مهم متعددی نظیر حق جدایی طلبی و جدایی چاره ساز، شناسایی و شرایط دولت بودن کوزوو  همچنان مفتوح باقی بماند. دیوان صرفاً به بدیهیات اصول حق تعیین سرنوشت وجدایی طلبی پرداخته و از تدقیق حدود و ثغور وجود حق جدایی طلبی طفره رفته است و جـای تعجب دارد کـه

 

دیوان در خصوص مباحث جدایی و شناسایی صرفا به طرح سوال اقدام نموده در حالی که براساس رویکرد اتخاذی قصدی برای پاسخگویی به سؤال نداشته ومشخص نیست که چرا آن را مطرح می کند؟

دیوان بااتخاذ این رویکرد سعی نموده تا این موضوعات مهم را همچنان سربسته نگه دارد. البته قابل درک است که دیوان چندان مایل به ورود به بحث جدایی طلبی نباشد زیرا نظرات متناقضی در این خصوص وجود دارد که به شدت دارای جنبه سیاسی می باشد.

دیوان یک نظریه دو پهلو راصادره نموده است که هر دو طرف درگیر (کوزوو و صربستان)و همچنین هر دولتی  می تواند به نظریه دیوان استناد نمایند وآن را به نفع خود تفسیر نماید . همان اتفاقی که عملاً پس از صدور نظریه رخ داد و کوزوو آن را مجوزی برای جدایی تلقی واز سایر کشورهایی که تا آن زمان نسبت به شناسایی آن اقدام ننموده بودند، تقاضای شناسایی نمود و صربستان نیز جدایی کوزوو را نا مشروع تلقی نمود. چون دیوان صرفاً در مورد اعلامیه استقلال اظهار نظر کرده و بیان نموده اعلام استقلال نقض حقوق بین الملل محسوب نمی شود واز سوی دیگر می توان گفت این بیان دیوان به معنای مشروعیت بخشیدن به جدایی طلبی نمی باشد. به نظر می رسد دیوان خواسته است نظریه اش هر دو طرف را راضی نمایدو این شیوه صحیح نیست زیرا علی رغم اینکه حقوق بین الملل در زمینه اعلامیه استقلال وجدایی طلبی ساکت است اما قواعد بسیاری در رویه دولت ها درزمینه احترام به اصل تمامیت ارضی به چشم می خورد و این عدم تعیین حریم حاکمیت دولت ها از دیگر نقاط ضعف دیوان می باشد.

نتیجهججگیری دیوان مبنی بر عدم ممنوعیت  اعلامیه های استقلال درحقوق بین الملل، دارای تالی فاسد بوده و می تواند بسیار خطرناک باشد. با توجه به این که دیوان اعلامیه استقلال را یک مورد منحصر به فرد و خاص
Sui Generis  اعلام ننموده است، نظریه مشورتی کوزوو مجوزی برای گروههای جدایی طلب وحتی افراد داخل یک کشور می باشد تا با انتشار یک اعلامیه، اعلام استقلال نمایند و چون اعلام استقلال در حقوق
بین الملل منع نشده، دولت والد نمی تواند حتی در صورت عدم رعایت تمامیت ارضیش به این اعلام استقلال و شناسایی های صورت گرفته توسط دولت ثالث اعتراض نماید و نکته جالب این است که حتی صربهای کوزوو نیز می توانند از فردای صدوررأی، با صدور اعلامیه ای دیگر، استقلال خود را از کوزوو اعلام نمایند.

 

 

 

این نظریه مجوزی برای جدایی و دخالت دول ثالث در کشورهای دیگر می باشد زیرا دول قدرتمند و بزرگ می توانند با شناسایی موجودیت هایی که اعلام استقلال نمودند و فاقد کنترل و یا حاکمیت مؤثر بر سرزمین خود (سرزمین جدا شده) می باشند، عملاً کنترل اموراقتصادی و سیاسی موجودیت جدید را به بهانه حمایت از آنها در دست بگیرند و بر آن مسلط شوند و از طرف دیگر با این امر می توانند در امور داخلی دول والد که مخالف  با حاکمیت آن می باشند، دخالت نموده و از قدرت حاکمیت این دول نیز بکاهند و عملاً یک شیوه نوینی از استعمار را ایجاد نماید. با نگاهی به شناسایی های صورت گرفته از کوزوو مشخص می شود که اکثر دول غربی در همان روزهای ابتدایی، نسبت به شناسایی کوزوو اقدام نموده اند و با این رأی، دیگر خطر مسئولیت ناشی از غیر قانونی بودن شناسایی های زود هنگام و نا مشروع نیزبرای آنها وجود نخواهد داشت.نکتة دیگر اینکه اگر اعلامیه استقلال، همانطور که دیوان فرض نموده است صرفاً یک تکه کاغذ و فاقد اثر تشکیل دولت باشد پس دولتهای شناسایی کننده کوزوو چه چیز را شناسایی نموده اند؟

یکی دیگر از اشکالات وارد به رأی، به تغییر سؤال مجمع عمومی توسط دیوان بر می گردد.اگر چه دیوان
می تواند در راستای انجام وظیفه خود، نسبت به تفسیر سؤال و قطعنامه های شورای امنیت اقدام نماید اما این تفسیر نباید موجب تغییر در سؤال گردد. حال آنکه دیوان در نظریه کوزوو علی رغم  بیان واضح وروشن قطعنامه ۳/۶۳و سوال مجمع عمومی سازمان ملل در خصوص مطابقت اعلامیه استقلال نهادهای موقت خودمختار کوزوو با حقوق بین الملل، دست به تغییر سوال زده است واین تغییر باعث گردیده، دیوان نتیجه گیری نماید که اشخاصی غیر از نهادهای موقت خودمختار کوزوو اقدام به صدور اعلامیه استقلال نموده اند، پس قطعنامه ۱۲۴۴ شورای امنیت بر صادر کنندگان اعلامیه استقلال  قابلیت اعمال ندارد و نهایتا اعلامیه استقلال ،قطعنامه را نقض ننموده است. این نتیجه گیری دیوان ناشی از رویه دیوان در تفسیر وتغییر سوال می باشد کـه تداعی کننده تلاش برای پنهان نمودن غیر قانونی بودن اعلامیه استقلال بر طبق قطعنامه ۱۲۴۴ و چارچوب حقوق اساسی کوزوو است. زیرا اگر دیوان سؤال مجمع عمومی را تغییر نداده بود، عمل نهادهای موقت خودمختار کوزوو با قطعنامه ۱۲۴۴ و چارچوب حقوق اساسی مغایر بود چون آنها می بایست به قطعنامه و تدابیر ناشی از آن پایبند باشند. اگرچه در فرض اینکه اشخاصی غیر از نهادهای خودمختار کوزوو نیز اقدام بـه صدور اعلامیه نموده باشند، باز آنها ملزم به مفاد قطعنامه از جمله تعیین راه حل نهایی سیاسی با رعایت اصل تمامیت ارضی صربستان می باشند چون قطعنامه وتدابیر ناشی از آن  ساختار سازمان ملل متحد برای اداره کوزوو بوده و برای کلیه افراد این رژیم حقوقی حتی ساکنین کوزوو لازم الرعایه می باشد.

 

 

پیشنهادات

در پایان به نظر می رسد اگر دیوان موارد ذیل را رعایت می نمود از نقاط ضعف آن تا حدودی کاسته می شد:

۱- دیوان می بایست به مسائل مهمی چون اصل تعیین سرنوشت، جدایی چاره ساز،حق جدایی طلبی کوزوو و تمامیت ارضی صربستان به طور شایانى توجه می نمود و حدود و ثغور آنها را مشخص می کرد و تفسیر مضیق سوال را کنار می گذاشت چون قطعاً در سوال، آثار ناشی از اعلامیه های استقلال نیز نهفته بوده و این را می توان در لوایح تقدیمی دولتها به دیوان مشاهده نمود. اکثر قریب به اتفاق دولتها به اصول فوق در لوایح خود اشاره نموده اند.

۲- دیوان باید این موضوع را بررسی می کرد که آیا کوزوو دارای شرایط تشکیل دولت می باشد؟ به عبارت دیگر آیا دارای حاکمیت موثر بر سرزمین خود می باشد در حالیکه کوزوو تحت سیستم دوگانه اداره بین المللی تحت نظارت دبیر کل سازمان ملل متحد اداره می شد؟

۳- دیوان می توانست باتوجه به اینکه برخی دول به فاصله دو یا سه روز از اعلام استقلال، نسبت به شناسایی کوزوو اقدام نمودند حداقل به بحث غیرقانونی بودن شناسایی زود هنگام و شرایط شناسایی یک موجودیت جدید توسط دولتها بپردازد و آن را مورد بررسی قرار دهد.

۴- به نظر می رسد دیوان باید در راستای کارکرد مشورتی خود و برای کمک به نهاد درخواست کننده از تغییر در سوال مجمع عمومی خودداری می نمود و همچنین از استناد به اصل لوتوس و تفسیر مضیق از سوال اجتناب می کرد چون در اینصورت می توانست پاسخی جامع و مانع به سوال بدهد و گزینه هایی به غیر از سیاه و سفید و منع را نیز بررسی نماید

۵- البتهجیوگسلاوی که پیش نویس قطعنامه۳/۶۳ مجمع عمومی، حاوی سوال را تهیه نموده بود نیز می توانست سوال را به گونه ای تنظیم نماید که امکان تفسیر مضیق از آن نباشد و کلیه آثار اعلامیه های استقلال را نیز مورد پرسش قرار دهد.

 

 

 

 

 

 

فهرست منابع وماخذ

الف: منابع فارسی

کتاب

  1. جعفری، احمد، کتاب سبز جمهوری فدرال یوگسلاوی،تهران: دفتر مطالعات سیاسی و بین المللی، ۱۳۷۷٫

 

  1. ضیایی بیگدلی، محمدرضا، حقوق معاهدات بین الملل ، چاپ سوم، تهران:کتابخانه گنج دانش، ۱۳۸۵٫

 

  1. عزیزی، ستار، حمایت از اقلیت ها در حقوق بین الملل، چاپ اول، تهران: انتشارات نورعلم، ۱۳۸۵٫
  2. فلسفی، هدایت الله، حقوق معاهدات بین الملل، چاپ دوم، تهران: فرهنگ نشر نو، ۱۳۸۳٫
  3. مالکوم، نوئل، ترجمه نصیری، باقر، تاریخ اجمالی کوزوو، دفتر مطالعات سیاسی و بین المللی، تهران: وزارت امور خارجه،۱۳۷۸٫
  4. موسی زاده، رضا، سازمان های بین المللی، چاپ چهاردهم، تهران: بنیاد حقوقی میزان، ۱۳۸۸٫
  5. میرعباسی، سیدباقر، سادات میدانی، سیدحسن، دیوان بین المللی دادگستری در تئوری و عمل، جلد ۱، چاپ دوم، تهران: نشر جنگل،۱۳۸۷٫
  6. ولی الهی ملکشاه، حبیب الله و جعفری، احمد، «ریشه های بحران کوزوو و دخالت نظامی ناتو در یوگسلاوی»، دفتر مطالعات سیاسی و بین المللی، تهران: وزارت امور خارجه، ۱۳۸۰٫

قوانین واسناد

  1. اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری،تدوین ناصر زاده، بابک، تهران: انتشارات بهرامی،۱۳۸۶٫
  2. سخنرانی دکتر جمشید ممتاز در سمینارانجمن ایرانی مطالعات ملل متحد تحت عنوان حق تعیین سرنوشت ملتها در پرتو نظریه مشورتی دیوان بین المللی دادگستری در قضیه کوزوو ، قابل دسترسی در

http://international law. blogfa. Com/Post -597.aspx                                                                                         

  1. منشور ملل متحد، تدوین شبرنگ، محمد، تهران :انتشارات دانشور.

 

 

 

 

مقاله*

  1. اخوان خرازیان، مهناز، «تحول حق تعیین سرنوشت در چارچوب ملل متحد» مجله حقوقی مرکز امور حقوقی
    بین المللی، معاونت حقوقی و امور مجلس ریاست جمهوری. شماره ۳۶، ۱۳۸۶، صص: ۹۵-۱۴۲٫
  2. امیدی، علی، «گسترش مفهومی حق تعیین سرنوشت از استقلال ملل تحت سلطه، حق دموکراسی برای همه»، فصلنامه حقوق مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره۳، ۱۳۸۷، صص:۱-۲۳٫
  3. بابا، علی اکبر، «استقلال کوزوو و پیامدهای منطقه ای و بین المللی آن»، مجله سیاسی اقتصادی، شماره ۲۴۸-۲۴۷ صص:۱۱۶-۱۲۱٫
  4. بهمنی قاجار، محمد علی، «چگونگی اعمال حق تعیین سرنوشت، مجاز نبودن جدایی خواهی»، مجله سیاسی- اقتصادی، شماره ۲۶۲-۲۶۱، ۱۳۸۸ صص:۷۲-۸۵٫

 

  1. رحمانی، جبیژن، «تحولات ژئوپلیتیک و بحران کوزوو»، مجله جغرافیا و توسعه، بهار و تابستان۱۳۸۲، صص: ۱۱۹-۱۳۲٫

 

  1. سیفی، سیدجمال، «تحول مفهوم حاکمیت دولتها در پرتو اصل تعیین سرنوشت ملتها»، مجله تحقیقات حقوقی شماره ۱۵، ۱۳۷۳ ،صص:۲۳۷-۲۶۶٫
  2. ضیایی، سید یاسر، «برخی ابعاد حقوق بین المللی حوادث بالکان در سالهای ۲۰۰۹ تا ۱۹۹۱»، قابل دسترسی در وبلاگ سید یاسر ضیایی.
  3. ضیائی، یاسر، «جدائی طلبی در حقوق بین الملل، تقابل حق تعیین سرنوشت مردم و اصل احترام به تمامیت ارضی کشورها»، فصلنامه حقوق و سیاست، سال سیزدهم، شماره۳۲، بهار۱۳۹۰، صص: ۲۳۵-۲۶۸٫

 

  1. ضیایی، یاسر، «مطالعه تطبیقی شناسایی استقلال کوزوو و اوستیای جنوبی»، قابل دسترسی در وبلاگ سید یاسر ضیایی.

 

  1. عابدینی، عبدالله، «ملاحظاتی پیرامون نظریه مشورتی کوزوو»، مجله پژوهشهای حقوقی شماره ۱۷، ۱۳۸۹،
    صص:۴۹۹-۵۲۵٫

 

  1. عباسی سرمدی، مهدی، «اصل حق آزادی مللتها در تعیین سرنوشت خود»، مجله سیاسی اقتصادی، شماره ۲۲۱-۲۲۲، ۱۳۸۴، صص:۶۶-۸۱٫
  2. عزیزی، ستار، «استقلال کوزوو: بررسی مشروعیت جدایی یکجانبه در حقوق بین الملل»، مجله حقوقی، نشریه مرکز امور حقوقی بین المللی، معاونت حقوقی و امور مجلس ریاست جمهوری، شماره ۳۸، ۱۳۸۷، صص:۱۱-۴۵٫

 

  1. عزیزی، ستار، «موضع و دلایل حقوقی روسیه در شناسایی جمهوری های آبخازیا واوستیای جنوبی و عدم شناسایی کوزوو»، مجله حقوقی بین المللی، نشریه مرکز امور حقوقی بین المللی ریاست جمهوری، شماره ۴۲ ، ۱۳۸۹،
    ص:۶۵-۸۷٫

 

  1. کوزه گر کالچی، ولی، «استقلال کوزوو و ابعاد و پیامدها»، مجله گزارش شماره ۱۹۵-۱۹۶ اسفند۱۳۸۶ و فروردین ۱۳۸۷،صص:۱۰۰-۱۰۱٫

 

  1. میرعباسی، سیدباقر، «بررسی اجمالی سازمان و صلاحیت دیوان بین المللی دادگستری لاهه»، مجله حقوقی بین المللی شماره اول،۱۳۶۳، ص:۱۸۶-۲۰۱٫

 

پایان نامه وجزوات آموزشی*

۱٫امیدی، علی، «خود مختاری و مدیریت مناقشات سیاسی جوامع دارای اقلیت قومی»، رساله دکتری روابط بین الملل، دانشگاه تهران، دانشکده حقوق، ۱۳۸۰٫

۲٫توکلی، محمد علی،  «مداخله بشر دوستانه ناتو در کوزوو و اصل عدم توسل به زور»، پایان نامه کارشناسی ارشد دانشکده حقوق دانشگاه تهران، ۱۳۷۹٫

۳٫جهانگیری، علیرضا، جزوه آموزشی درس حل وفصل اختلافات بین المللی،  دانشکده حقوق دانشگاه آزاد اسلامی دامغان، نیمسال اول سال تحصیلی ۸۸-۸۹٫

۴٫زارع فر، امین الله، «بررسی تحولات شناسایی دولتها در حقوق بین الملل معاصر»، رساله دکتری دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ۱۳۹۰٫

۵٫ضیایی، سید یاسر، «استقلال کوزوو از منظر حقوق بین الملل»، پایان نامه کارشناسی ارشد دانشکده حقوق علامه طباطبائی،۱۳۸۷٫

 

 

ب: منابع لاتین

 

 

*BOOK

۱-Brown, Ii, Ian Principles of Public International law, Fifth Edition, Oxford, Oxford University press, 1998.

 

۲-Cassese, Antonio, Self-Determination of People: A Legal Reappraisal ,  Cambridge, Cambridge University press, 1998.

 

۳-Cassese, Antonio. International law in a Divided World, 1Edition, clarendon press, 1986.

 

۴-Crawford, James,  Creation of State in International Law, Oxford, Oxford University press, 2 Edition, 2006.

 

۵-Dugard, John, Raic David, the Role of Recognition in the Law and practice of Secession: International law perspectives, Cambridge, Cambridge University press, 2006.

 

۶-Haverland, C. Secession in: Encyclopedia of Public International law, vol. 10, Amsterdam Elsevier science publisher’s B. v, 1987

 

۷-Krieger, Heike, The Kosovo Conflict and International Law. An Analytical Documentation 1974 – ۱۹۹۹, Cambridge, Cambridge University Press, 2001.

 

۸-Merrill, J.G, International  Dispute settlement, 4th Edition, Cambridge, Cambridge University press, 2005.

 

۹-Oxford Dictionary  of law, Ed, by Elizabeth A. martin, 5th Edition, Oxford, Oxford University  press, 2003.

 

۱۰-Shaw, Malcolm, International  law, 6th Edition, Cambridge, Cambridge University press, 2008.

 

 

۱۱-Simma, Bruno,  The charter of the UN a Commentary, Oxford, Oxford University press, 1995.

 

۱۲-Tomsuchat, Christian, Secession and self –Determination in Secession: International Law Perspective, Cambridge and New York, Cambridge University press,  ۲۰۰۶٫

 

۱۳-Wayne, Norman,  Secession and Democracy, in Requejo Ferran, Democracy and Nation Pluralism, Rutledge NewYork, 2001.

 

 

*ARTICLE

۱- Aust, Antony, “Advisory Opinions”, Journal of International Dispute Settlement, Vol.1,(2010), PP.123-151.

 

۲- Bianco, Giuseppe, “ And nothing else matters the ICJ ̒̒s Judicial Restraint in its opinion on Kosovo ̒̒s Independence”, Perspectives on Federalism, vol.2, (2010), PP.24-34.

۳- Bothe, Michael, “Kosovo –So what? The Holding of the International court of Justice is not the Last word on Kosovo ̒ s Independence”, German law Journal vol.11, 2010, PP.837-839.

 

۴- Burri, Thomas, “The Kosovo Opinion and Secession: The Sounds of Silence and Missing Links”, German L aw Journal, vol.11, 2010, pp.881-889.

 

۵- Christakis, Theodore, “ the ICJ Advisory Opinion on Kosovo: Has International law something to Say about secession?”,  Leiden Journal of International law, Vol.24, 2011, PP.73-86.

 

۶- C.Szasz, Paul, “The Irresistible Force of Self-Determination Meets the Impregnable Fortress of territorial Integrity: A Cautionary Fairy tale about Clashes in Kosovo and Elsewhere”, Georgia Journal of International and Comparative law vol.28, 1999,
PP.1-8.

 

۷- Cirkovic Elina, “An Analysis of the ICJ, Advisory Opinion on Kosovo ̒̒s Unilateral Declaration of Independence”, German law Journal, Vol.11, 2010, PP.895-912.

 

۸- Corten, Olivier, “Territorial Integrity Narrowly Interpreted: Reasserting the classical Interstate paradigm of International law”,Leiden Journal of International law, Vol.24, 2011, PP.87-94.

 

۹- Cvijic, Srdjain, “Self -Determination as a Challenge to the Legitimacy of Humanitarian Interventions the case of Kosovo”, German Law Journal, Vol. 8, 2007, PP.57-79.

 

۱۰- Fierstin, Daniel, “Kosovo ̒̒s Declaration of Independence: An Incident Analysis of Legality, Policy and Future Implications” Boston University international, vol.26, 2008, PP.417-442.

 

۱۱- Goodwin, Morag, “from province to Protectorate to state? Speculation on the Impact of Kosovo ̒s Genesis upon the Doctrines of International Law”, German Law Journal, Vol. 8, 2007, pp.1-20.

 

۱۲- Hannum , Hurs, “ The Advisory Opinion on Kosovo: An opportunity Lost or a poisoned Chalice Refused ?”  Leiden Journal  of International Law, vol. 24, 2011, pp.155-161.

 

۱۳- Howse, Robert & Teitel, Ruti , ” Delphic Dictum : How Has the ICJ Contributed to the Global Rule of law by its  Ruling on Kosovo ?” German Law Journal,  Vol .11, 2010, pp.841-845 .

 

۱۴- kelsen,Hans, “Recognition in International  law: Theoretical Observations”, The American Journal of International Law, Vol. 35, 1941, pp. 605-617.

 

۱۵- Knoll, Bernhard, “ Legitimacy and UN-Administration of to Territory”,  German Law Journal, Vol.8, 2007, pp.39-56.

 

۱۶- Kohen, Marcelo And Delmar, Katharine, “The Kosovo Advisory Opinion and UNSCR1244 (1999): A Declaration of Independence from International Law?” Leiden Journal of International Law, vol. 24, 2011, pp.109–۱۲۶٫

 

۱۷- Milano, Enrico, “Security Council Action in the Balkans: Reviewing the Legality of Kosovo ̒S territorial Status”, European Journal of International Law, vol.14, 2003, pp.999-1022.

 

۱۸- Muharremi, Robert, “A Note on the ICJ Advisory Opinion on Kosovo”, German Law Journal, Vol.11, 2010 pp.867-880.

 

۱۹- Orakhelashvili, Alexander,” Kosovo and the Pitfalls of Over-theorizing International Law: Observations on Hilpold’s Rejoinder”, Chinese Journal of International law, vol.8, 2009, pp.589-592.

 

 

۲۰- Orakhelashvili, Alexander, “Statehood, Recognition and the United Nations system: A Unilateral Declaration of Independence in Kosovo”, Max Planck United Nation Year Book, vol, 12, 2008, pp.1-40.

 

۲۱- Peters, Anne, “Dose Kosovo Lie in the Lotus-Land of Freedom”, Leiden Journal of International law”, vol.24, 2011, pp.95-108.

 

۲۲- Sterio, Mileno, “The Kosovo Declaration of In dependence: Botching the Balkans or Respecting  International law?”, Georgia Journal of International and Comparative Law Symposium: International Commercial Arbitration.Vol,37, 2008- 2009, pp.267-304.

 

۲۳- Szewczyk, Bart M.J. “Law fullness of Kosovo ̒̒s Declaration of In dependence.” ASIL Insight, Available at: httP://www.asil.org/files/inSight100817pdf.

 

۲۴- Vander vyver, Johan, “Self-Determination of the peoples of Quebec under International Law”, Journal of International Law and policy, Vol.10, 2000, pp.1-37.

 

۲۵- Weller, Marc, “Modesty can be a virtue: Judicial Economy in the ICJ Kosovo Opinion”? Leiden Journal of International law, vol.24, 2011, pp.127-147.

 

۲۶- wildhober, Luzius , “ Territorial Modifications and Break up in Federal States” , The Canadian  Year book of International Law,vol,33, 1995, pp.41-74.

*Document, Important Case

۱- Accordance with International law of unilateral declaration of independence in respect of Kosovo, advisory opinion, 2010

۲- Condition of Admission of a state to Membership in the United Nations , I.C.J. Reports 1948

 

۳- Declaration of Judge  Bennouna in Kosovo Advisory Opinion.

 

۴- Declaration of Judge Borono Simma, in Kosovo Advisory Opinion.

 

۵- Declaration on principle International law concerning Friendly Relation And cooperation Among States in Accordance with the charter of United Nation ” 2625(1970).

 

۶- Declarations on the Granting of Independence to colonial territories and people.

 

۷- General Assembly resolution 63/3 of October 2008.

 

۸- Legal consequences of the construction of a wall in the occupied Palestinian territory, advisory opinion, ICJ reports 2004.

 

۹- Legality of the threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory opinion, ICJ Reports 1996.

۱۰- Report of the Secretary-General on the United Nation Interim Administration Mission in Kosovo, S/2008/211.

 

۱۱- Security Council Resolution 1244, 10 June 1998.

 

۱۲- Separate Opinion of Judge Koroma in Kosovo Advisory Opinion.

 

 

۱۳- Separate Opinion of judge Sepulveda in Kosovo Advisory Opinion.

 

 

۱۴- Written Comment of Albania in Kosovo Advisory Opinion.

 

 

۱۵- Written Comment of Author in Kosovo Advisory Opinion.

 

 

۱۶-Written Comment of Bolivia in Kosovo Advisory Opinion.

 

 

۱۷-Written Comment of Spain in Kosovo Advisory Opinion.

 

 

۱۸- Written Comment of Swiss in Kosovo Advisory Opinion.

 

 

۱۹-Written Comment of United Kingdome in Kosovo Advisory Opinion.

 

 

۲۰-Written Comment of USA in Kosovo Advisory Opinion.

 

 

۲۱-Written Statement of Argentina in Kosovo Advisory Opinion.

 

 

۲۲-Written Statement of Azerbaijan in Kosovo Advisory Opinion.

 

 

۲۳-Written Statement of Brazil in Kosovo Advisory Opinion.

 

 

۲۴- Written Statement of China in Kosovo Advisory Opinion.

 

 

۲۵-Written Statement of Czech in Kosovo Advisory Opinion.

 

 

۲۶-Written Statement of Denmark in Kosovo Advisory Opinion.

 

 

۲۷- Written Statement of Egypt in Kosovo Advisory Opinion.

 

 

۲۸- Written Statement of Finland In Kosovo Advisory Opinion.

 

 

۲۹- Written Statement of France in Kosovo Advisory Opinion.

 

 

۳۰- Written Statement of Germany in Kosovo Advisory Opinion.

 

 

۳۱-Written Statement of Iran in Kosovo Advisory Opinion.

 

 

۳۲-Written Statement of Ireland in Kosovo Advisory Opinion.

 

 

۳۳-Written Statement of Netherlands in Kosovo Advisory Opinion.

 

 

۳۴-Written Statement of Romania in Kosovo Advisory Opinion.

 

 

۳۵-Written Statement of Russia in Kosovo Advisory Opinion.

 

 

۳۶-Written Statement of Serbia  in Kosovo Advisory Opinion.

 

 

۳۷-Written Statement of Slovenia in Kosovo Advisory Opinion.

 

 

۳۸-Written Statement of Spain in Kosovo Advisory Opinion.

 

 

۳۹-Written Statement of United Kingdome in Kosovo Advisory Opinion.

 

 

۴۰-Written Statement of Venezuela in Kosovo Advisory Opinion.

 

 

 

 

Website:

http://international law.blogfa.com

http://opiniojuris.org

http://Political.ir

http://yaserziaee. belogfa.Com

http://www.asil.org

http://www.assembly-kosova.org

http://www.ejiltalk.org

http://www.icc-cpi.int

http://www.icj-cij.org

https://www.jstor.org

http://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=S/RES/1244%281999%29

http://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/63/3&Lang=E

 

Abstract

After two years of international community’s prospect, the International Court of Justice declared its opinion responding the question of the United Nations General Assembly about the accordance of the Kosovo provisional institutions of self-government’s unilateral declaration of independence with international law.

Eventually after studying the states’ bills and opinions, the ICJ by a vote of 10 to 4 concluded that the Kosovo Declaration of Independence is in accordance with international law and does not violate it. In ICJ’s viewpoint, there is no prohibition of declaration of Independence in regulations of the Public international law such as the principle of “territorial integrity of states”, the nations’ right of self-determination, the customary international law and also the lex specail (the resolution 1244 and its aftermaths).

Considering Kosovo’s location in the prior couple of decades and also its relation with the basic issues of international law as secession, the principle of “territorial integrity of states” and state’s sovereignty, the Kosovo advisory opinion has been of a great importance for international community and the lawyers.

The ICJ shall scrutinize the issues of secession and remedial secession which are silent in international law. It shall help the questioning reference authority (General Assembly) in its duties. But it seems that the ICJ has not paid an adequate attention to its responsibility and has not achieved its objective.

In this paper, it is tried to study and analyze the ICJ’s approach and the outcome within the nations’ self-determination right, territorial integrity, the states’ sovereignty and its results.

 Key words: Kosovo, Secession, Territorial integrity of States, Self-Determination , Advisory opinion

 

[۱]-Goodwin, Morag, “from province to Protectorate to state? Speculation on the Impact of Kosovo ̒s Genesis upon the Doctrines of International Law?”  German Law Journal, Vol. 8, 2007, p.1.

۲- ولی الهی ملکشاه، حبیب الله و جعفری، احمد، ریشه های بحران کوزوو و دخالت نظامی ناتو در یوگسلاوی، تهران: دفتر مطالعات سیاسی و
بین المللی وزارت امور خارجه، ۱۳۸۰، ص:۱٫

[۳]-Hapsburg.

۴- رحمانی، بیژن،«تحولات ژئوپلیتیک و بحران کوزوو»،مجله جغرافیا و توسعه، بهار و تابستان۱۳۸۲، ص: ۱۲۲٫

۵- کوزه گر کالچی، ولی، «استقلال کوزوو و ابعاد و پیامدها»، مجله گزارش، شماره ۱۹۵-۱۹۶ اسفند۱۳۸۶ و فروردین ۱۳۸۷، ص: ۱۰۰٫

۶- بابا، علی اکبر، «استقلال کوزوو و پیامدهای منطقه ای و بین المللی آن»، مجله سیاسی اقتصادی، شماره ۲۴۸-۲۴۷، ص: ۱۱۷٫

۷-Tito.

۸- مالکوم، نوئل، ترجمه نصیری، باقر، تاریخ اجمالی کوزوو، تهران :دفتر مطالعات سیاسی و بین المللی وزارت امور خارجه، ۱۳۷۸ ، ص: ۴۵۱٫

[۹]-Milano, Enrico, “Security Council Action in the Balkans: Reviewing they Legality of Kosovo  ̒S territorial Status, European Journal International Law, vol.14, 2003, p.1002.

۱۰- جعفری، احمد، کتاب سبز جمهوری فدرال یوگسلاوی، تهران: دفتر مطالعات سیاسی و بین المللی وزارت امور خارجه، ۱۳۷۷، ص: ۴۵۱٫

[۱۱]-Fierstin, Daniel, “Kosovo ̒̒s Declaration of Independence: an Incident Analysis of Legality, Policy and Future Implications”, vol.26, 2008, p.421.

۱۲-Milošević.

 ۱۳- عزیزی، ستار، «موضع و دلایل حقوقی روسیه در شناسایی جمهوری های آبخاز یا واوستیای جنوبی و عدم شناسایی کوزوو»، مجله حقوقی
بین المللی، نشریه مرکز امور حقوقی بین المللی ریاست جمهوری، شماره ۴۲، سال ۱۳۸۹، ص: ۶۸٫

[۱۴]-Heike, Krieger, “The Kosovo Conflict and International Law, an Analytical Documention 1974 – ۱۹۹۹″, Cambridge University Press, 2001, pp.10-14.

[۱۵]-Fedral Repablic of Yugoslavia.

[۱۶]-Socialist Fedral Repablic of Yugoslavia.

۱۷- ضیایی، سید یاسر،«استقلال کوزوو از منظر حقوق بین الملل»، پایان نامه کارشناسی ارشد دانشکده حقوق علامه طباطبائی، ص: ۳۷٫

[۱۸]-Badinter  Committee.

۱۹- ضیایی، سید یاسر، برخی ابعاد حقوق بین المللی حوادث بالکان در سالهای ۲۰۰۹ تا  ۱۹۹۹قابل دسترسی در:

http://Yaserziaee.belogfa.Com/Post-84.aspx; (Visited on 06/may/2011).

۲۰- ولی الهی ملکشاه، حبیب الله و جعفری، احمد ، پیشین، ص: ۱۷٫

۲۱- عزیزی، ستار، پیشین، ص: ۶۸٫

[۲۲]-Kosovo Libration Army.

[۲۳]-Fierstein, Daniel, Op. cit, p.422.

[۲۴]-Contact Group.

[۲۵]-Cvijic, Srdjain, “Self- Determination as a Challenge to the Legitimacy of Humanitarian Interventions the case of Kosovo.”  German Law Journal, Vol.08, 2007, pp.62-63.

[۲۶]-Milano Enrico, Op.cit,  p.1002.

۲۷- ولی الهی ملکشاه، حبیب الله و جعفری، احمد، پیشین، صص: ۲۰- ۱۹٫

۲۸- توکلی، محمد علی، مداخله بشر دوستانه ناتو در کوزوو واصل عدم توسل به زور،  پایان نامه کارشناسی ارشد دانشکده حقوق دانشگاه تهران، ص: ۸۵٫

[۲۹]-Cvijic, Srdjain, Op. cit, p.63.

۳۰-Richard Holbrooke.

[۳۱]-Milano Enrico, Op. cit, p.1002.

۳۲-Rambouillet.

۳۳- ولی الهی ملکشاه، حبیب الله و جعفری، احمد، پیشین، صص: ۳۵- ۳۳٫

۳۴- توکلی،محمد علی، پیشین، ص: ۹۲٫

[۳۵]-Milano Enrico, Op. cit, p.1003.

۳۶- ولی الهی ملکشاه، حبیب الله و جعفری، احمد،  پیشین،  صص:۱۴۴- ۸۱٫

۳۷- پیشین، ص: ۱۴۷-۱۴۵٫

۳۸- توکلی، محمد علی،   پیشین،  ص:۱۰۰٫

۳۹-Kumanovo.

[۴۰]-Milano Enrico, Op. cit,  p.1003.

[۴۱]-United Nations Interim Administration Mission in Kosovo (UNMIC).

[۴۲]-Orakhelashvili, Alexander, “Stathehood, Recognition and the United Nations System: A Unilateral. Declaration of Independence in”Kosovo” Max Planck United  NationYear Book, vol.12, 2008, p.3.

۴۳- عزیزی، ستار، پیشین، ص: ۶۸٫

[۴۴]-S/RES/1244 (1999)10 June 1999, Available at: http://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=S/RES/1244%281999%29; (Visited on 06/may/2011).

۴۵- ولی الهی ملکشاه، حبیب الله و جعفری، احمد، پیشین، ص: ۱۷۱٫

[۴۶]-Constitutional Frame Work.

[۴۷]-Provisional Institutions of self- Government.

[۴۸]– knoll, Bernhard,” Legitimacy and UN-Administration of to Territory” , German Law Journal, Vol.08,  ۲۰۰۷, pp.40,41.

۴۹-Martii Ahtisaari.

[۵۰]– orakhelashvili, Alexander, Op. cit,  pp.3,4.

[۵۱]-Sterio, Mileno, “The Kosovo Declaration of Independence: Botching the Balkans or Respecting  International law?” Georgia Journal of International and Comparative Law Symposium: International Commercial Arbitration,Vol. 37, 2008- 2009, P.273.

۵۲-Boris Tadic.

[۵۳]-Bianco, Giuseppe,  ” And nothing else matters the ICJ  ̒̒s Judicial Restraint in its opinion on Kosovo ̒̒s Independence”,  Perspectives on Federalism, P.2.

[۵۴]-G.A.Res.63/3, 18October2008, Available at: http://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/63/3&Lang=E; (Visited on 06/may/2011).

[۵۵]-Szewczyk, Bart M.J, “Law fulness of Kosovo ̒̒s Declaration of Independence”,  ASIL Insight , Available at: httP://www.asil.org/files/insight100817pdf; (Visited on 06/may/2011).

۵۶-Jurisdiction.

۵۷-Discretion.

۵۸- میرعباسی، سیدباقر و سادات میدانی، سیدحسن، دیوان بین المللی دادگستری در تئوری و عمل، جلد اول، چاپ دوم تهران: نشر جنگل ،۱۳۸۷، صص:۲۹۱-۲۹۲٫

۵۹- همان، ص:۲۹۶٫

۶۰-provisional measures.

۶۱- ضیایی بیگدلی، محمدرضا، حقوق معاهدات بین الملل، چاپ سوم، تهران: کتابخانه گنج دانش، ۱۳۸۵، ص:۵۲۹٫

۶۲- موسی زاده، رضا،  سازمان های بین المللی، چاپ چهاردهم، تهران: بنیاد حقوقی میزان، ۱۳۸۸، ص:۱۷۵٫

۶۳- میرعباسی، سیدباقر، بررسی اجمالی سازمان و صلاحیت دیوان بین المللی دادگستری لاهه، مجله حقوقی بین المللی شماره اول،۱۳۶۳ ، ص:۱۸۶٫

۶۴- موسی زاده، رضا، پیشین، ص:۱۷۵٫

۶۵- جهانگیری، علیرضا، جزوه آموزشی درس حل و فصل اختلافات بین المللی، دانشکده حقوق دانشگاه آزاد اسلامی دامغان،  نیمسال اول سال تحصیلی ۸۸-۸۹٫

۶۶-General Consent.

۶۷- میرعباسی، سیدباقر و سادات میدانی، سیدحسن، پیشین،  ص: ۳۶۰٫

۶۸-Compromise.

۶۸- میرعباسی، سیدباقر و سادات میدانی، سیدحسن، پیشین،  ص: ۳۶۱ ،۳۶۸٫

۷۰- جهانگیری، علیرضا، پیشین.

۷۱- میرعباسی، سیدباقر، پیشین، ص:۱۸۷٫

۷۲- میرعباسی، سیدباقر و سادات میدانی، سیدحسن، پیشین، ص:۳۱۱٫

۷۳- همان.

۷۴- جهانگیری، علیرضا، پیشین.

۷۵- موسی زاده، رضا، پیشین، ص: ۱۸۳٫

۷۶- میرعباسی، سیدباقرو سادات میدانی، سیدحسن، پیشین، صص۴۱۷-۴۱۶٫

۷۷- جهانگیری، علیرضا، پیشین.

[۷۸]– Aust, Antony, “Advisory Opinions”, Journal of International Dispute Settlement, Vol.1, No.1, 2010,  P.131.

[۷۹]-Ibid,  P.130.

[۸۰]-World Health Organization.

[۸۱]-“Legality of Threat or Use by a State  of Nuclear weapons in Armed conflict”, Advisory Opinion, ICJ Reports 1996, P.66,  Available at: http://www.icj-cij.org/docket/index.php?p1=3&p2=4&k=e1&case=93&code=anw&p3=4; (Visited on 06/July/2011).

۸۲- عابدینی، عبدالله، «ملاحظاتی پیرامون نظریه مشورتی کوزوو»، مجله پژوهشهای حقوقی، شماره ۱۷، ۱۳۸۹، ص: ۵۰۶٫

۸۳-Compelling Reasons.

۸۴- میرعباسی، سیدباقر و سادات میدانی، سیدحسن، پیشین، صص :۴۲۹-۴۳۱٫

[۸۵]-“Accordance with International law of Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo”, Advisory Opinion,(hereinafter, Kosovo Advisory Opinion), P .18,  Available at : http://www.icj-cij.org/docket/index.php?p1=3&p2=4&k=21&case=141&code=kos&p3=4(Visited on 06/July/2011).

[۸۶]-Bianco, Giuseppe, Op. cit, p.27.

[۸۷]-Kosovo Advisory Opinion, Supra note 85, P.19.

[۸۸]– Bianco, Giuseppe, Op. cit, P.27.

[۸۹]-Written Statement of Iran in Kosovo Advisory Opinion (hereinafter WS Iran), p.1.1,  Available at: http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15646.pdf; (Visited on 06/July/2011).

[۹۰]-Kosovo Advisory Opinion, Supra note85, P.20.

[۹۱]-Ibid, p.21.

[۹۲]– Bianco, Giuseppe, Op. cit, P.28.

[۹۳]-Szewczyk,  Bart M.J,  Supra note 55.

[۹۴]-WS  Iran, Supra note 89, P.1.2.

۹۵- منشور سازمان ملل متحد، گردآورنده شبرنگ محمد، تهران: انتشارات دانشور،ص:۱۲٫

[۹۶]-Kosovo Advisory Opinion, Supra note85,  P.22.

[۹۷]-Muharremi, Robert, “A Note on the ICJ Advisory Opinion on Kosovo”, German Law Journal, Vol. 11, 2010, P.868.

[۹۸]-Kosovo Advisory Opinion, Supra note 85, P.24.

[۹۹]– Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, (hereinafter wall Advisory Opinion) P.25, Available at: http://www.icj-cij.org/docket/index.php?p1=3&p2=4&k=5a&case=131&code=mwp&p3=4; (Visited on 06/July/2011).

[۱۰۰]-Kosovo Advisory Opinion, Supra note85, P.26.

[۱۰۱]-Ibid, pp.26,27.

[۱۰۲]-Szewczyk, Bartm.J, Supra note 55.

۱۰۳- عابدینی، عبدالله،پیشین، ص: ۵۱۱٫

[۱۰۴]-Muharremi, Robert,  Op. cit, P.869.

[۱۰۵]-WS  Iran, Supra note 89,  p. 1.2.

[۱۰۶]-Kosovo Advisory Opinion, Supra note85,  p.37,38.

[۱۰۷]-Szewczyk, Bart.M.J, Supra note 55.

[۱۰۸]-Kosovo Advisory Opinion, Supra note85, p.28.

[۱۰۹]-Ibid, P.30.

۱۱۰-  میرعباسی، سیدباقرو سادات میدانی ، سیدحسن،  پیشین، صص:۴۲۹-۳۲۱  ;همچنین بنگرید به.

Bianco, Giuseppe, Op. cit, p.28;  Aust Antony, Op. cit, p.134.

[۱۱۱]-Kosovo Advisory Opinion, Supra note85, p.29.

[۱۱۲]-wall Advisory Opinion, Supra note 99, pp. 44,45.

[۱۱۳]-Kosovo Advisory Opinion, Supra note85, pp.24,25,35,47.

۱۱۴-  عابدینی،عبداله، پیشین، ص:۵۱۵٫

[۱۱۵]-Aust, Antony, Op. cit, p.136.

[۱۱۶]-I bid, p.131.

[۱۱۷]-Kosovo Advisory Opinion, Supra note85, p.27.

[۱۱۸]-Cirkovic, Elina, “An Analysis of the  ICJ  Advisory Opinion on Kosovo ,s  Unilateral Declaration of  Independence”, German law Journal, Vol.11, 2010,  p.899.

[۱۱۹]– Merrils, J.G, International Dispute settlement, Cambridge University press , 4th Edition , 2005, PP.311-315.

[۱۲۰]-Bianco, Biuseppe, Op. cit, p.28.

[۱۲۱]-Muharremi, Robert, Op. cit, p.868-869.

[۱۲۲]-Nuclear weapons Advisory Opinion, Supra note85, p.16.

[۱۲۳]-Muharremi, Robert, Op. cit, p.869.

[۱۲۴]-Kosovo Advisory Opinion, Supra note85, P.34.

[۱۲۵]-I bid.

[۱۲۶]-I bid, P.50.

[۱۲۷]-Muharremi, Robert, Op. cit, p.871.

[۱۲۸]-Ibid,  p.867.

[۱۲۹]-Kosovo Advisory Opinion, Supra note85,  P.51.

[۱۳۰]-Separate Opinion of judge Koroma, P.3 in Kosovo Advisory Opinion; Available at http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15991.pdf; (Visited on 06/July/2011).

[۱۳۱]-Kosovo Advisory Opinion, Supra note85 ,  P.52.

[۱۳۲]-Muharremi, Robert, Op. cit, p.871.

[۱۳۳]-Kosovo Advisory Opinion, Supra note81 ,  P.56.

[۱۳۴]-Declaration of Judge Simma, p.5,10, in Kosovo Advisory Opinion; Available at http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15991.pdf(visited:06/ July /2011).

[۱۳۵]-Ibid,  p.7.

[۱۳۶]-G.A.RES/63/3,8 October 2008, Supra note 54.

[۱۳۷]-Kosovo Advisory Opinion, Supra note85, P.102.

[۱۳۸]-Muharremi, Robert , Op. cit, p.867.

[۱۳۹]-Kosovo Advisory Opinion, Supra note85,  P.103.

[۱۴۰]-Bianco, Giuseppe, Op. cit, p.30.

[۱۴۱]-Kosovo  Advisory Opinion, Supra note85, PP.104-108.

[۱۴۲]-Ibid,  p.109.

[۱۴۳]-Separate Opinion of judge Koroma,Supra note 130,  p. 3,4.

۱۴۴- عابدینی، پیشین، ص:۵۱۸٫

[۱۴۵]-Separate Opinion of judge Sepulveda, pp.23,32, in Kosovo Advisory Opinion; Available at http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15997.pdf; (visited:06/ July /2011).

۱۴۶- عابدینی، پیشین، ص: ۵۱۹٫

[۱۴۷]-Separate Opinion of judge Koroma,Supra note 130, pp. 5,6.

 

[۱۴۸]-Shaw, Malcolm, “International law”, Cambridge, Cambridge University press, 6th Edition, 2008, p.522.

۱۴۹- زارع فر، امین الله، «مورد بررسی تحولات شناسایی دولتها در حقوق بین الملل معاصر»، رساله دکتری دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ۱۳۹۰، ص:۲۸۰٫

[۱۵۰]-Weller, Marc, “Modesty can be a virtue: Judicial Economy in the ICJ Kosovo Opinion?” Leiden Journal of International law, vol.24, 2011, p.136.

[۱۵۱]-C.Szasz, Paul, “The Irresistable Force of Self-Determination Meets the Impregnable Fortress of territorial Integrity: A Cautionary Fairy tale about Clashes in Kosovo and Elsewhere”, Georgia Journal of International And Comparative law, vol.28, 1999, P.6.

[۱۵۲]– Simma, Bruno, “The Charter of the UN a Commentary”, Oxford, Oxford University press, 1995, P.116.

[۱۵۳]– Orakhelashvili, Alexander, “Kosovo and the pitfalls of over theorizing International law Observations on Hillpod Rejoinder”, Chinese Journal of International law, vol. 8, 2009, P.590.

[۱۵۴]-ChristaKis, Theadore, ” the ICJ Advisory Opinion on Kosovo: Has International law some thing to Say about secession?” Leiden Journal of International law,  vol.24,  ۲۰۱۱,  P.84.

[۱۵۵]-C.szasz, Paul, Op. cit, p.2.

[۱۵۶]-Declaration on principle International law Concerning  Friendly Relation And cooperation  among States in Accordance with the Charter of United Nation “,  ۲۶۲۵(۱۹۷۰) Aailable at :   http://www.un.org/Depts/dhl/resguide/r25.htm  (Visited on 15/May/2011).

[۱۵۷]-C.szasz, Paul, Op. cit, p.6.

۱۵۸- عزیزی، ستار، «استقلال کوزوو: بررسی مشروعیت جدایی یکجانبه در حقوق بین الملل»، مجله حقوقی، نشریه مرکز امور حقوقی بین المللی، معاونت حقوقی و امور مجلس ریاست جمهوری، شماره ۳۸، ۱۳۸۷، ص: ۱۷٫

۱۵۹- همان.

[۱۶۰]-Corten, Olivier,” Territorial Integrity Narrowly Interpreted: Reasserting the classical Interstate paradigm of International law “, Leiden Journal of International law,Vol.24, 2011, P.87.

[۱۶۱]-Kosovo Advisory Opinion, Supra note85, p.80.

[۱۶۲]-Corten, Olivier, Op. cit, p.89-90.

[۱۶۳]-Ibid, p.83.

[۱۶۴]-Kosovo Advisory Opinion, Supra note85,  p.80.

[۱۶۵]-Corten, Olivier Op. cit, p.89.

[۱۶۶]-WS Argentina, pp.75-82; WC Spain, p.40; ,available at: http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15666&15706.pdf; (Visited on 06/July/2011); WS Iran, Supra note 89,  pp.3.1,3.6.

[۱۶۷]-Corten, Olivier, Op. cit, p.89.

[۱۶۸]-Muharremi, Robert ; Op. cit, p.879.

[۱۶۹]-WC Swiss, p.5; WC USA, p.15; WC Albania, p.46; WC Author, p.22; WS United Kingdome, p5.9,available at: http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15698&15704&15694&15678&15638.pdf; (Visited on 06/July/2011).

[۱۷۰]-WC United Kingdome, p42,available at: http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15702.pdf (Visited on 06/July/2011).

[۱۷۱]-WS Czech , p.7, available at: http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15605.pdf; (Visited on 06/July/2011).

 

۱۷۲-WS Iran,Supra note 89,  p.3.1.

[۱۷۳]-WS Brazil, p.2;  WS Venezuela, p.1; WS Russia, pp.76-78, available at: http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15660&15676&15628.pdf; (Visited on 06/July/2011).

[۱۷۴]-WS Azerbaijan, p.23;  WS Spain, pp.25-27; WS Egypt, p.28, available at: http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15668&15644&15622.pdf; (Visited on 06/July/2011).

[۱۷۵]-WS China, p.2 , available at: http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15611.pdf; (Visited on 06/July/2011).

[۱۷۶]-WS Iran,  Supra note 89, p.2.1.

[۱۷۷]-WS Russia, Supra note 173,  p.78.

[۱۷۸]-WS Argentina, Supra note 166,  p.70.

[۱۷۹]-WS Egypt, Supra note 174,   p.62-63; WS Spain, Supra note 174,   p.23; WS Iran, Supra note 89,  p.2.2, footnote7.

[۱۸۰]-WS Egypt, Supra note 174,   p.67.

[۱۸۱]-WS Spain, Supra note 174,   p.24.

[۱۸۲]-WS Iran,Supra note 89,  pp.3.2,3.3.

[۱۸۳]-WS Argentina, Supra note 166,   p.75.

[۱۸۴]-WS Spain, Supra note 174,  p.4.

[۱۸۵]-WS Iran, Supra note 89,  p 3.4.

[۱۸۶]-WS Spain, Supra note 174,  pp.33-34.

[۱۸۷]-C.Szasz,Paul, Op. cit, p.3.

۱۸۸ -منشور سازمان ملل متحد، گردآورنده شبرنگ محمدتهران: انتشارات دانشورص:۱۲٫

۱۸۹-  اخوان خرازیان، مهناز، «تحول حق تعیین سرنوشت در چارچوب ملل متحد»، مجله حقوقی مرکز امور حقوقی بین المللی، معاونت حقوقی و امور مجلس ریاست جمهوری. ، شماره ۳۶، ۱۳۸۶، ص: ۹۵٫

[۱۹۰]-Shaw , Malcolm, Op. cit, p.251.

۱۹۱-  امیدی، علی، «گسترش مفهومی حق تعیین سرنوشت از استقلال ملل تحت سلطه، حق دموکراسی برای همه»، فصلنامه حقوق مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره۳، ۱۳۸۷، صص: ۵-۳٫

۱۹۲-Cassese, Antonio, , “Self-Determination of People: A Legal Reappraisal “, Cambridge, Cambridge University press,2nd Edition, 1996, pp.65-66.

۱۹۳-  سیفی، سیدجمال، «تحول  مفهوم حاکمیت دولتها در پرتو اصل تعیین سرنوشت ملتها»، مجله تحقیقات حقوقی، شماره ۱۵، ۱۳۷۳، ص: ۲۵۲٫

۱۹۴-  بهمنی قاجار، محمد علی،ج«چگونگی اعمال حق تعیین سرنوشت، مجاز نبودن جدایی خواهی»،ججمجله سیاسی- اقتصادی شماره ۲۶۲-۲۶۱، ۱۳۸۸، ص: ۷۳٫

۱۹۵-  عزیزی، ستار، حمایت از اقلیت ها در حقوق بین الملل، چاپ اول،تهران: انتشارات نورعلم،  ۱۳۸۵، ص: ۳۶۲٫

۱۹۶-  ضیائی، یاسر، «جدائی طلبی در حقوق بین الملل، تقابل حق تعیین سرنوشت مردم و اصل احترام به تمامیت ارضی کشورها»، فصلنامه حقوق و
سیاست، سال سیزدهم، شماره۳۲، بهار۱۳۹۰، صص: ۲۵۰ – ۲۴۹٫

۱۹۷-  عباسی سرمدی، مهدی، «اصل حق آزادی مللتها در تعیین سرنوشت خود» مجله سیاسی اقتصادی، شماره ۶۶، ۱۳۸۴، ص: ۷۲٫

[۱۹۸]-“Erg a Omnes”.

۱۹۹-  عزیزی، ستار، حمایت از اقلیت ها در حقوق بین الملل، پیشین، ص: ۳۶۲٫

۲۰۰-  بهمنی قاجار، محمد علی، پیشین، ص: ۷۵٫

[۲۰۱]-Goodwin Morag, Op. cit, p.3.

۲۰۲-  اخوان خرازیان، مهناز، پیشین، ص: ۹۶٫

[۲۰۳]-Firstein, Daniel, Op. cit, pp.425-427.

[۲۰۴]-I bid.

[۲۰۵]-Declarations on the Granting of  Independence to colonial territories and people; Available at:  http://www.un.org/depts/dhl/resguide/r15.htm.

[۲۰۶]-Declarations on principles of international Low concerning Friendly Relations And Cooperation  among State in Accordance With Charter of the United Nations, Supra note156.

۲۰۷-  سیفی، سید جمال، پیشین، ص: ۳۵٫

[۲۰۸]-Cassese, Antonio, Op. cit ,  pp.65-66.

[۲۰۹]-Shaw, Malcolm, Op. cit, p.253.

[۲۱۰]-Vander vyver, Johan, “Self-Determination of the peoples of Quebec under International Law”, Journal of Transnational Law and policy, Vol.10, 2000,  pp.11-13.

[۲۱۱]-Goodwin, morag,  Op. Cit, p.3.

۲۱۲-  اخوان خرازیان، مهناز، پیشین، صص: ۱۱۱- ۱۰۶٫

۲۱۳-  عباس سرمدی، مهدی، پیشین، ص: ۷۰٫

۲۱۴-  عزیزی، ستار،. حمایت از اقلیت ها در حقوق بین الملل، پیشین، ص: ۳۷۶٫

۲۱۵-  همان، ص: ۳۷۴٫

۲۱۶-  همان.

[۲۱۷]-Shaw, Malcolm, Op. cit,  p.255.

۲۱۸-  بهمنی قاجار، محمد علی،  پیشین، ص: ۷۵٫

۲۱۹-  عزیزی، حمایت از اقلیت ها در حقوق بین الملل،پیشین، صص: ۳۷۴ – ۳۷۵٫

۲۲۰-  همان.

۲۲۱-  همان.

۲۲۲-  عزیزی، ستار، «استقلال کوزوو:بررسی مشورعیت جدایی یکجانبه در حقوق بین الملل»، پیشین، ص: ۱۲٫

۲۲۳-  عزیزی، ستار، حمایت از اقلیت ها در حقوق بین الملل. پیشین، ص: ۳۶۸-۳۶۶٫

۲۲۴-  اخوان خرازیان، مهناز، پیشین، ص: ۱۲۲٫

۲۲۵-  همان، ص: ۱۲۳٫

۲۲۶-   همان، صص: ۱۲۸- ۱۲۷٫

۲۲۷-   عزیزی،ستار،  «حق اقلیت ها در حقوق بین الملل» پیشین، ص: ۳۶۶٫

۲۲۸-   اخوان خرازیان، مهناز،  پیشین، ص: ۱۱۵٫

۲۲۹-  ضیائی،یاسر،«جدایی طلبی در حقوق بین الملل، تقابل حق تعیین سرنوشت مردم و اصل احترام به تمامیت ارضی کشورها» پیشین، ص: ۲۵۱٫

۲۳۰-  عزیزی، ستار،«حق اقلیت ها در حقوق بین الملل»، پیشین، ص: ۴۰۳٫

۲۳۱-  ضیائی،  سیدیاسر،«جدایی طلبی در حقوق بین الملل، تقابل حق تعیین سرنوشت مردم و اصل احترام به تمامیت ارضی کشورها»، پیشین،
ص: ۲۵۳٫

۲۳۲-  همان، ص: ۲۵۴٫

۲۳۳-  عزیزی، ستار،«استقلال کوزوو: بررسی مشورعیت جدایی یکجانبه در حقوق بین الملل»، پیشین، صص: ۲۸-۲۶٫

[۲۳۴]-Goodwin, Morag, Op. cit, p.3.

۲۳۵-  عزیزی، ستار، «استقلال کوزوو: بررسی مشورعیت جدایی یکجانبه در حقوق بین الملل»، پیشین، ص: ۱۳٫

۲۳۶-   سیفی، سید جمال، پیشین، ص: ۲۵۳٫

۲۳۷-  امیدی،علی،  پیشین، ص: ۱۶٫

۲۳۸ –  همان.

[۲۳۹]-Shaw, Malcolm, Op. cit, p.254.

[۲۴۰]-Declaration of principles of international law concerning friendly relations and cooperation among states  in Acocordance with the charter of the United nations , 1970,  Supra note156.

۲۴۱-  سیفی، سید جمال، پیشین، صص:۲۵۳-۲۵۴٫

 

[۲۴۲]-Alien Domination / Subjugation .

[۲۴۳]-Cassese , Antonio, Op. cit,  pp.98-99.

[۲۴۴]-Ibid, pp.93-98.

[۲۴۵]-Ibid, p.100.

[۲۴۶]-Christakis, Theodore, Op. cit, p.77.

۲۴۷-  امیدی، علی،پیشین، ص: ۱۰٫

۲۴۸-  امیدی، علی،«خود مختاری و مدیریت مناقشات سیاسی جوامع دارای اقلیت قومی»، رساله دکتری روابط بین الملل، دانشگاه تهران، دانشکده حقوق، ۱۳۸۰، ص: ۱۱۷٫

۲۴۹-  همان، ص: ۱۲۲-۱۲۰٫

۲۵۰-  امیدی، علی،«گسترش مفهومی حق تعیین سرنوشت از استقلال ملل تحت سلطه تا حق دموکراسی برای همه»، پیشین، ص: ۱۴٫

[۲۵۱]-Christakis, Theodor, Op. cit, p.77.

[۲۵۲]– Bothe, Michael, “Kosovo – So what? The Holding of the International court of Justiee is not the Last word on Kosovo ̒ s Independence”, German law Journal, vol.11, 2010, p.837.

[۲۵۳]-Cassese, Antonio, Op. cit , pp.350-351.

۲۵۴-  عزیزی، ستار، «حمایت از اقلیت ها در حقوق بین الملل»، پیشین، صص: ۴۰۲-۴۰۱ .

[۲۵۵]-Christakis, Theodor, Op. cit, p.77.

[۲۵۶]-WS  Netherlands, p. 3,5, available at: http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15652.pdf; (Visited on 06/July/2011).

[۲۵۷]-WS  Slovenia, p.3, available at: http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15654.pdf; (Visited on 06/July/2011).

[۲۵۸]-WS  Spain, Supra note 174,  p.25.

[۲۵۹]-WS  Netherlands, Supra note 256,  p. 3,5; WS Russia, Supra note 173, p.85.

[۲۶۰]-WS  Spain, Supra note 174, p.24.

[۲۶۱]-WS China Supra note 175,  p.3-4.

[۲۶۲]-WC Bolivia , p.7, available at: http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15700.pdf; (Visited on 06/July/2011).

[۲۶۳]-WC China, pp.3-4 available at: http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15654.pdf; (Visited on 06/July/2011) ; WS Egypt, Supra note 174, p.72.

[۲۶۴]-WC Spain , Supra note 166, p.6.

[۲۶۵]-WS Egypt, Supra note 174, p.62.

[۲۶۶]-WS Egypt, Supra note 174, p.63; WS Iran, Supra note 89,  p.2.2; WS Spain Supra note 174,, p.23.

[۲۶۷]-WS Iran, Supra note 89,  p.2.2.

[۲۶۸]-WS  Spain, Supra note 174, p. 6-7.

[۲۶۹]-WC  Bolivia, Supra note 262,  p.7.

[۲۷۰]-WS  Iran, Supra note 89, p.4.1 , 5.1.

[۲۷۱]-WC  United kingdom, Supra note 170,  p.42;  WS  Russia, Supra note 173, P.84.

 ۲۷۲- ضیائی، یاسر، جدائی طلبی در حقوق بین الملل، تقابل حق تعیین سرنوشت مردم و اصل احترام به تمامیت ارضی کشورها، پیشین، ص: ۲۴۱٫

[۲۷۳]-Dissolution.

[۲۷۴]-Uniting.

[۲۷۵]-Separation or Break a way.

[۲۷۶]-Devolution.

[۲۷۷]-Secession.

[۲۷۸]– Haverland. C,” Secession”, in : Encyclopedia of Public International law , vol. 10 , Amesterdam  Elsevior science publishers B. v, 1987, p. 384.

۲۷۹- ضیائی، “جدائی طلبی در حقوق بین الملل، تقابل حق تعیین سرنوشت مردم و اصل احترام به تمامیت ارضی کشورها”، پیشین، صص: ۲۴۸- ۲۴۷٫

[۲۸۰]-Domino Theory.

۲۸۱- زارع فر، پیشین، ص: ۲۶۹٫

[۲۸۲]-Dugard, John, Raic David, ” the Role of Recognition in the Law and practice of Secession: International law para perspectives, By MarceloG. Kohen, Cambridge, Cambridge University press, 2006, p.94.

[۲۸۳]-Wayne Norman,” Secession and Democracy “, in Requejo Ferran, Democracy and Nation Pluralism, Routledge New York, 2001, P.84.

[۲۸۴]-Brown ,ile,”Principles of Public International law”, Oxford ,Oxford  University press, Fifth Edition, 1998, p.513.

[۲۸۵]-Peters, Anne. “Dose kosovo Lie in the Lotus-Land of Freedom ” Leiden Journal of International law, vol.24, 2011, p. 98.

[۲۸۶]-Fierstein, Daniel, Op. cit, pp.425-431.

۲۸۷- زارع فر، امین اله، پیشین، ص: ۲۷۰٫

 ۲۸۸- عزیزی،  ستار، «استقلال کوزوو: بررسی مشروعیت جدایی یکجانبه در حقوق بین الملل»، پیشین، ص:۱۷٫

[۲۸۹]-Cassese, Antonio, Op. cit, pp.28-29.

[۲۹۰]-Utipossidetis.

[۲۹۱]-Oxford Dictionary of  law, Ed by Elizabeth A.martin, Oxford , Oxford University press, 2003,  p.521.

۲۹۲- زارع فر،امین الله، پیشین، ص: ۲۷۷٫

۲۹۳-  همان.

[۲۹۴] -Goodwin Morag, Op. cit , p.4.

[۲۹۵] – Fierstein, Daniel,Op. cit , p.426.

۲۹۶- زارع فر، امین اله، پیشین، ص: ۲۷۸٫

[۲۹۷] – Goodwin ,Morag , Op. cit , p.3.

[۲۹۸] – wildhober, Luzius , ” Territorial Modifications and Break up in Federal States” , The Canadian  Year book of International Law, 1995, p.42.

۲۹۹- زارع فر، امین اله،  پیشین، ص:۲۸۳٫

۳۰۰- عزیزی، ستار، «استقلال کوزوو: بررسی مشورعیت جدایی یکجانبه در حقوق بین الملل»، پیشین، ص: ۲۲-۲۳٫

 

[۳۰۱] – wildhober, Luzius,  Op. cit, pp.41.42.

۳۰۲- زارع فر، امین الله،  پیشین، ص: ۳۰۷٫

[۳۰۳] -Bothe, Michael, Op. cit, p.837.

 

۳۰۴- عزیزی، ستار، «استقلال کوزوو: بررسی مشروعیت جدایی یکجانبه در حقوق بین الملل»، پیشین، ص: ۳۱٫

۳۰۵- همان، ص: ۲۵٫

۳۰۶- زارع فر، امین الله،  پیشین، ص: ۳۱۰٫

[۳۰۷] -Remedial Secession.

[۳۰۸]-Craw ford,James “ Creation of State in International Law” , Oxford,  Oxford University press, 2 edition , 2006, p.119.

[۳۰۹]-Cassese,  Op. cit,  pp. 27-33.

[۳۱۰]-Tomsuchat, Christian. ” Secession and self –Determination in Secession : International Law Prspective”,  Cambridge and New York, 2006.p.41.

[۳۱۱]-Cassese, Op. Cit , p. 119-319.

۳۱۲- عزیزی، «استقلال کوزوو: بررسی مشروعیت جدایی یکجانبه در حقوق بین الملل» پیشین، ص: ۴۱٫

[۳۱۳] -WS Russia , Supra note 173,  P.83.

[۳۱۴] -Crawford, James, Op.cit, p.119.

۳۱۵-  ضیائی، سید یاسر،«جدایی طلبی در حقوق بین الملل، تقابل حق تعیین سرنوشت مردم و اصل احترام به تمامیت ارضی کشورهاپیشین، ص: ۲۵۲٫

 

[۳۱۶]-WS Denmark, p.2.2; WS Germany,  p.8, available at: http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15664&15624.pdf; (Visited on 06/July/2011).

[۳۱۷]-WS France, p.2.5;  WS Ireland, P.19.20,  available at: http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15607&15662.pdf; (Visited on 06/July/2011);  WC USA, Supra note 169,   P.22.

[۳۱۸]-WS  Ireland , Supra note 317,  P.21.

[۳۱۹]-WS  Czech , Supra note 171,  P.7.

[۳۲۰]-WS Romania, P.64 available at: http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15616.pdf; (Visited on 06/July/2011);  WC United Kingdom, Supra note 170,  P.44.

[۳۲۱]-WS  United Kingdom, Supra note 169, P.42.

[۳۲۲]-Ibid,  P.39.

[۳۲۳]-WS  France,  Supra note 317,  P. 2.4.

[۳۲۴]-I bid, P. 2.7.

[۳۲۵]-I bid,  P. 2.11.

[۳۲۶]-WC  United Kingdom,  Supra note 170,  Para.38.

[۳۲۷] -WS France , Supra note 317,  p .2.13; WS Irland, Supra note 317,  P.22; WS Czech, Supra note 171,  PP.7-8.

[۳۲۸] -WS United kingdom, Supra note 170,  P.38 ;  WS Irland, Supra note 317,  P.22.

[۳۲۹]-WS Iran , Supra note 89,  P. 5.2-5.3.

[۳۳۰]-Ibid , P. 5.4.

[۳۳۱]-WS Germany,  Supra note 316,  P.34 -35 ;  WS Netherland, Supra note 256,  P.3.6- 3.7;  WS Russia , Supra note 173, P.89-104; WS Finland, P.7-8; WS Irland, Supra note 317, P.29 -30.

[۳۳۲]-WS Author, P. 6.24  http://www.icj-cij.org/docket/index.php?p1=3&p2=4&k=21&case=141&code=kos&p3=1; (Visited on 06/July/2011).

[۳۳۳]-WS Russia , Supra note 173,  P.88.

[۳۳۴]-WS Germany,  Supra note 316,  P.35.

[۳۳۵]-WS Netherlands,  Supra note 257,  p .3.9.

[۳۳۶]-Ibid,  p .3.11;  WS Germany,  Supra note 316,  p .35,36.

[۳۳۷]-WS Russia,  Supra note 173,  P.88.

[۳۳۸]-Ibid,  P.83-85.

[۳۳۹]-Ibid,  P.100;   WS Iran, Supra note 89,  PP.4.1-4.2; WS  Romania, Supra note 320, P. 147.

[۳۴۰]-WS NetherLands,  Supra note 256,  PP. 3.14-3.15.

[۳۴۱]-WS Romania,  Supra note 320,  P.147;  WS Russia,  Supra note 173,  P.100.

[۳۴۲]-Ibid,  PP.102-103.

[۳۴۳]-Bianco , Giuseppe, Op. cit, p.31.

[۳۴۴]-Kosovo Advisory Opinion , Supra note 85,  P.79.

[۳۴۵]-Hannum , Hurst .” The Advisory Opinion on Kosovo: An opportunity Lost or a poisoned chalice Refused ? ” Leiden Journal  of International Law, vol .24, 2011,  P.156.

[۳۴۶] -Christakis, Theodore , Op. cit, p.76.

[۳۴۷] -I bid, p.78.

 

[۳۴۸]-Kosovo Advisory Opinion, Supra note 85,  P. 82-83.

[۳۴۹]-Bothe , Michael, Op. cit, p.837.

[۳۵۰]-Hannum, Hurst,   Op. cit, P. 159.

[۳۵۱]-Kosovo Advisory Opinion , Supra note 85,  P. 81.

[۳۵۲]-Christakis , Theodore, Op. cit, p.82.

[۳۵۳]-I bid, P.83.

[۳۵۴]-Christakis, Theodore, Op. cit,  p.75.

[۳۵۵]-Howse Robert & Teitel Ruti,  ” Delphic Dictum : How Has the ICJ Contributed to the Global Rule of law by its  Ruling on Kosovo ?”, German Law Journal, vol. 11, 2010, P.842.

۳۵۶- زارع فر، امین الله، پیشین، ص:۳۰۷٫

۳۵۷- عزیزی،«استقلال کوزوو: بررسی مشروعیت جدایی یکجانبه در حقوق بین الملل » پیشین، ص: ۲۴٫

[۳۵۸]-Kosovo Advisory opinion, Supra note85, P. 56.

[۳۵۹]-Peters, Anne ; Op. cit,  p.97.

[۳۶۰]-Burri , Thomas; Op. cit, p.882.

[۳۶۱]-Declaration of Judge Simma, Supra note  ۱۳۴, P.9.

[۳۶۲]-Burri , Thomas, Op. cit,  p.883.

[۳۶۳]-Peters , Anne, Op. cit,  PP.98-99.

[۳۶۴]-Christakis, Theodore, Op. cit, P.79.

[۳۶۵]-Peters, Anne, Op. cit, p.100.

[۳۶۶]-Christakis, Theodore, Op. cit, p.79-80.

[۳۶۷]-Muharremi, Robert, Op. cit, p.873.

[۳۶۸]-Burri, Thomas, Op. cit, p.885.

[۳۶۹]-Kosovo Advisory Opinion, Supra note 85, P.56.

[۳۷۰]-Ibid,  P.83.

[۳۷۱]-Burri, Thomas,  Op. cit,  p.885-886.

[۳۷۲]-Kosovo Advisory Opinion , Supra note 85,  P.55.

[۳۷۳] -Muharremi, Robert, Op. cit, p.873.

[۳۷۴] -Burri ,Thomas, Op. cit, PP.886-887.

[۳۷۵] -Ibid, Op. cit, P.888.

[۳۷۶] -Muharremi , Robert, Op. cit,  p.874.

۳۷۷-  فلسفی، هدایت الله. حقوق معاهدات بین الملل، چاپ دوم، تهران: انتشارات فرهنگ نشر نو، ۱۳۸۳، ص: ۴۲۹ .

۳۷۸-  همان.

۳۷۹-  ضیایی بیگدلی، محمدرضا، حقوق معاهدات بین الملل ، پیشین ، ص:۱۶۱٫

۳۸۰- اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری، ماده ۳۶ بند۱٫تدوین ناصر زاده، بابک،معاهدات، تهران: انتشارات بهرامی ۱۳۸۹، ص:۲۴۴٫

۳۸۱- همان، بند۲٫

[۳۸۲]-Condition of Admission of a state to Membership in the United Nations ICJ Reports 1948,P.61; Available at: http://www.icj-cij.org/docket/index.php?p1=3&p2=4&k=2e&case=3&code=asun&p3=4

۳۸۳- میرعباسی، سیدباقر و سادات میدانی، سیدحسن، پیشین، جلد دوم، ص: ۱۳۹٫

[۳۸۴]-Muharremi, Robert, Op. cit,  p.876.

[۳۸۵]-Kosovo Advisory opinion, Supra note85, P.46.

[۳۸۶]-Ibid, P 47.

[۳۸۷]-Goodwin , Morag, Op. cit, p.11.

[۳۸۸]-Kosovo Advisory opinion, Supra note85, PP.95-97.

[۳۸۹]-Kohen, Marcelo and Delmar, kathrine, The Kosovo Advisory Opinion and UNSCR1244 (1999): A Declaration of Independence from International Law’? Leiden Journal of International Law, vol. 24, 2011,  p.114.

[۳۹۰]-Bothe , Michael, Op. cit,  p.838.

[۳۹۱]-Kosovo Advisory Opinion, Supra note85, pp.91-92.

[۳۹۲]-Muharremi , Robert, Op. cit,  p.878.

[۳۹۳]-Kosovo Advisory Opinion, Supra note85, p.102.

[۳۹۴]-Declaration of Judge Koroma, Supra note 130,  P.3.

[۳۹۵]-Bianco, Giuseppe, Op. cit,  p.30.

[۳۹۶]-Kosovo Advisory Opinion, Supra note85, P.109.

[۳۹۷]-Kohen, Marcelo And DelMar, kathrine, Op. cit,  p.116.

[۳۹۸]– Ibid.

[۳۹۹]-Bothe, Michael, Op. cit,  p.839.

[۴۰۰]-Cirkovic, Elena, Op. cit,  p.904.

[۴۰۱]-Kosovo Advisory Opinion, Supra note85, P.101-108.

[۴۰۲]-Ibid,  P.105.

[۴۰۳]-Kohen, Marcelo And DelMar, kathrine, Op. cit,  p. 119.

[۴۰۴]-Declaration of Judge  Bennouna,  P.44 Available at: http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15999.pdf(visited on 06/July/2012).

[۴۰۵]-Kohen, Marcelo And DelMar, kathrine, Op. cit, p. 120.

[۴۰۶]-Kosovo Advisory Opinion, Supra note85, P.108.

[۴۰۷]-Kohen, Marcelo And DelMar, kathrine, Op. cit, p. 122.

[۴۰۸]-Kosovo Advisory Opinion, Supra note85, PP.115-118.

[۴۰۹]-Kohen , Marcelo G And DelMar, kathrine, Op. cit,  p. 123.

[۴۱۰]-Shaw, Malcolm N, Op. cit, p.444.

[۴۱۱]-Ibid, P.445-454.

۴۱۲- ضیایی بیگدلی، پیشین، صص: ۲۱۲- ۲۱۱٫

[۴۱۳]-Constitutive Theory.

[۴۱۴] – Shaw, Malcolm N, Op. cit, p.445.

۴۱۵- ضیایی بیگدلی،محمدرضا،  پیشین، ص: ۲۱۳٫

[۴۱۶] -Declaratory Theory.

[۴۱۷] – Shaw, Malcolm N,  Op. cit, p.446.

۴۱۸- ضیایی بیگدلی، محمدرضا، پیشین، ص: ۲۸۳٫

۴۱۹- عزیزی، ستار، «استدلال کوزوو : بررسی مشروعیت جدایی یکجانبه در حقوق بین الملل» پیشین، ص: ۳۲٫

[۴۲۰]-Fierstien , Daniel, Op. cit,  p.439.

۴۲۱- ضیایی بیگدلی،محمدرضا، پیشین، صص: ۲۲۰- ۲۱۹٫

۴۲۲- زارع فر، امین الله،پیشین، ص: ۲۶۸٫

[۴۲۳]-Daniel, Fierstein, Op. cit, pp.425- 431.

۴۲۴- ضیایی، یاسر، مطالعه تطبیقی شناسایی استقلال کوزوو و اوستیای جنوبی، قابل دسترسی در

http://Political.ir/Post-168.aspx.

[۴۲۵] -Cassese, Antonio, “International law in a Divided World” , clarendon press, 1990, p.124.

۴۲۶- زارع فر امین الله، پیشین، ص: ۳۲۷٫

[۴۲۷]-kelsen,Hans,  “Recognition in International  law: Theoretical Observations , The American Journal of International Law, Vol.35, 1941, P.613 Available at: https://www.jstor.org  (visited on 10/Jun/2010).

۴۲۸- زارع فر، امین الله، پیشین، ص: ۲۷۱٫

[۴۲۹]-UN.GA, Declaration of principles of International law concerning Friendly Relations and co-operation among state, Supra note 156.

۴۳۰- زارع فر، امین الله، پیشین، ص: ۲۸۳٫

۴۳۱- همان ، ص: ۲۸۳،۲۸۴٫

[۴۳۲]-Fierstein, Daniel, Op. cit,  p.430.

۴۳۳-زارع فر، امین الله، پیشین، ص: ۲۸۶٫

[۴۳۴] -WS Germany,  Supra note  ۳۱۶,  P.30.

۴۳۵- عزیزی، ستار، «استقلال کوزوو : بررسی مشروعیت جدایی یکجانبه در حقوق بین الملل» پیشین، ص:۳۱٫

۴۳۶- زارع فر، امین الله،  پیشین، صص: ۳۱۲-۳۰۹٫

۴۳۷- زارع فر، امین الله،  پیشین، صص: ۳۱۵-۳۱۴٫

[۴۳۸]-Fierstein, Daniel, Op. cit,  p.418.

[۴۳۹]-Kosovo Advisory opinion, Supra note 85, P. 51.

۴۴۰- زارع فر، امین الله، پیشین، ص: ۳۱۵٫

۴۴۱- سخنرانی دکتر جمشید ممتاز در سمینارانجمن ایرانی مطالعات ملل متحد تحت عنوان حق تعیین سرنوشت ملتها در پرتو نظریه مشورتی دیوان بین المللی دادگستری در قضیه کوزوو، تهران: دانشگاه تهران تالار بعثت،  ۲۶مهرماه  ۱۳۸۹،  قابل دسترسی در

http://international law. blogfa. Com/Post -597.aspx.